ELEVACIÓN A PÚBLICO DE UN MASC TRAMITADO PRIVADAMENTE
Ya llegan a las notarías los MASC tramitados privadamente y que se pretende elevar a público. Abogados y notarios dudan sobre la forma de proceder.
1. Doctrina notarial
Como bien dice Eduardo Torres Morales[1], "En esta materia la novedad más polémica es la posibilidad de que, ante la negativa o la actitud pasiva de una de las partes, la otra pueda otorgar unilateralmente la elevación del acuerdo alcanzado a escritura pública (art. 12.3 LOESPJ). Fernando José Rivero Sánchez-Covisa (“Más imprecisiones de la Ley Orgánica 1/2025”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 120, marzo-abril 2025), José Ángel Martínez Sanchiz (“La forma de los acuerdos en la Ley de Eficiencia del Servicio Público de la Justicia”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 122, julio-agosto 2025) y Concepción Pilar Barrio Del Olmo (“Conciliación privada: ¿mediación ‘low cost?’”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 123, septiembre-octubre 2025) han criticado esta regulación, apuntando posibles mecanismos que limiten el otorgamiento unilateral a aquellos casos en que el requerido ha podido ser efectivamente notificado y no se ha opuesto fundadamente dentro del plazo de contestación".
Al margen de la cuestión notarial del control de legalidad[2], el problema se suscita sobre esa situación. Por un lado, al notario le extraña que se pueda elevar a público unilateralmente una conciliación o acuerdo. Por otro lado, al interesado le extraña que previéndolo la norma no esté claro.
Es cierto que la elevación a público de contratos de forma unilateral está contemplada en alguna norma (p.e. todas las moratorias se recondujeron a esta figura). También es cierto que se ha admitido solo en situaciones con cierto matiz de excepcionalidad.
Fernando José Rivero Sánchez-Covisa[3] (al margen de una cuestión sobre las copias ejecutivas ya superada al haberse pronunciado la DGSJFP) se planteó la posibilidad de elevar a público un documento privado unilateralmente por una sola de las partes. Acude al art. 12.3 y 13.2 de la norma. Aunque parece que lo señala con cierto sentido crítico afirma " El artículo 12 de la Ley Orgánica 1/2025 permite una elevación a público por una sola de las partes con el simple requisito de que se haya requerido a la otra parte" y " El artículo 12 sólo impone el deber de una de las partes de requerir a la otra para la elevación a público del acuerdo, pero no establece que la oposición del requerido determine la paralización de dicha elevación a público. La simple realización del requerimiento bastaría para que una sola de las partes formalice dicha elevación a público, con independencia de la contestación del requerido". Propone algunas soluciones sin duda mejores técnicamente, pero no parece que pueda imponerse una integración de la norma.
José Ángel Martínez Sanchiz[4] también analiza el art. 12.3 diciendo que " la ley contiene una previsión bienintencionada, pero que adolece de una escasa técnica desde la perspectiva notarial". Plantea el problema en términos similares a los vistos: " La primera impresión que causa el precepto es una cierta perplejidad, pues la elevación a público de un documento privado no puede llevarse a efecto sin el consentimiento de las partes. … Sin embargo, el precepto es claro en cuanto permite el otorgamiento unilateral de la escritura de elevación a público, siempre que el notario haya efectuado un requerimiento a la otra parte que no haya sido atendido". Analizando las posibles reacciones del requerido: oponerse o, sencillamente, desatender el requerimiento. En este último caso, dice "La respuesta es que nos encontramos ante una escritura de elevación a público incompleta, susceptible, desde luego, de completarse mediante un otorgamiento sucesivo, pero que, entretanto, no produce ningún otro efecto que facilitar la vía ejecutiva; esto es, iniciar el juicio ejecutivo, a cuenta de la posible oposición del ejecutado, como recuerda el artículo 13 de la ley. Si bien se mira, la escritura otorgada unilateralmente es un título ejecutivo susceptible de compleción en el propio proceso ejecutivo si no prospera la eventual oposición del ejecutado. La escritura de elevación unilateralmente otorgada lleva consigo una presunción de validez respecto del escrito verificado por el notario que, de este modo, permite la iniciación del juicio ejecutivo".
Concepción Pilar Barrio del Olmo[5] también se sorprende con la figura cuando dice " La sorprendente novedad consiente en la posible elevación a público del acuerdo, otorgada unilateralmente por una de las partes, que parece indicar que el legislador confunde la técnica notarial y los efectos del acta de protocolización de un documento privado con la escritura de elevación a público, aun cuando persigue los efectos de la escritura pública". Da la sensación de que piensa más en un documento inicial en que ya intervino el notario. En todo caso, cuando el requerido para elevar a público se oponga o no pueda ser localizado, considera que no cabe más que la vía declarativa.
También Carlos Cortiñas y Vicente Martorell[6] se han ocupado de la materia. Con relación al art. 12.3 plantean distintos escenarios, siendo uno de ellos "Que la conciliación no haya sido notarial y una de las partes pretenda formalizar su acuerdo en escritura". En tal caso, dicen: "Es en este último supuesto cuando cobra sentido la previsión del art. 12-3 LO 1/2025 de requerimiento notarial a la contraparte y, gran novedad, posible elevación unilateral, aunque también podría operar en relación al segundo supuesto". Afirman que si se cumplen ciertos requisitos, se entenderá la notificación por practicada, aunque no haya sido correctamente recibida.
2. Afirmaciones de los Abogados
Casi todos los abogados dan por sentado que en la formación que reciben, con asistencia de Jueces, se afirma que se van a aceptar las elevaciones a público unilateral como forma de evitar que la Ley quede vacía de contenido.
3. La forma de proceder
Parece evidente que, pese a que su confusa redacción permita defender otra cosa, no es imposible elevar a público unilateralmente una conciliación formalizada privadamente. Parece también claro que deberá existir un previo requerimiento notarial. Formalizado, deberá poder expedirse el título ejecutivo. Este título permite iniciar el procedimiento ejecutivo. Como dice Martínez Sanchiz, esta escritura "no produce ningún otro efecto que facilitar la vía ejecutiva; esto es, iniciar el juicio ejecutivo, a cuenta de la posible oposición del ejecutado, como recuerda el artículo 13 de la ley".
Algunos aspectos distan de ser claros. En concreto, las posibles reacciones del requerido; el plazo de que dispone para reacciones; la forma en que debe practicarse el requerimiento.
Sin ahondar en la materia, nos limitaremos a proponer alguna solución, mientras los Jueces no se pronuncien.
Algunas conclusiones serían:
(1) Es evidente que el requerimiento debe ser notarial, utilizado el exhorto notarial caso de ser necesario;
(2) Consideramos que, formalizado el requerimiento por un notario (donde podrá considerarse que es conveniente seguir las cautelas apuntadas por Cortiñas y Martorell), dicha formalización goza de presunción de validez y no compete al notario que exhortó a otro cuestionar su validez;
(3) Resulta dudosa la valoración de la reacción del requerido, el plazo de contestación y cuál debe ser la respuesta notarial (oposición del requerido sin o con fundamento, notificación infructuosa; etc.);
Por ello, la propuesta es de cautela en la expedición del título ejecutivo donde proponemos consensuar como fórmula la siguiente u otra parecida:
"ES COPIA EXACTA de su matriz, donde la anoto en el número indicado de mi protocolo general corriente.- Y a instancia de *, la expido CON EFICACIA EJECUTIVA (por haber solicitado que se expida con tal carácter conforme al art. 517.2.2º LEC) y con el efecto de facilitar la vía ejecutiva, sin perjuicio de los derechos de posible oposición del ejecutado a dilucidar en sede judicial, conforme a los artículos 12.3 y 13.2 de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, quedando extendida en * folios de papel timbrado notarial, todos ellos de la misma serie, cuya numeración va desde el primero hasta el del presente firmado, en orden correlativo creciente*decreciente, que signo, firmo, rubrico y sello, en Sabadell, a *.- Doy fe."
[1] Intervención notarial en los MASC
Intervención notarial en los MASC
EL NOTARIO DEL SIGLO XXI - MARZO - ABRIL / Nº 126
[2] Sigue diciendo Eduardo Torres: "En cualquier caso, “para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo, el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta ley y que su contenido no es contrario a Derecho” (art. 12.5 LOESPJ). De igual modo, “para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación, el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley y que su contenido no es contrario a Derecho” (art. 25.2 LMACM). Como se aprecia de ambos preceptos, el legislador reconoce expresamente que el notario debe controlar la legalidad de los acuerdos alcanzados, debiendo rechazar la elevación a público en otro caso".
[3] Más imprecisiones de la Ley Orgánica 1/2025
[4] La forma de los acuerdos en la Ley de Eficiencia del Servicio Público de la Justicia
[5] Conciliación privada: ¿mediación “low cost”?
[6] Conciliación notarial | Notarios y Registradores
LA ESPOLETA RETARDADA Y LOS EFECTOS INDIRECTOS PARA EL TRÁFICO DE LA AFECCIÓN FISCAL Y SU REFLEJO REGISTRAL
La STS 1421/2026, de 6 de abril de 2026 (Id Cendoj: 28079130022026100105) pone sobre el tapete otra cuestión mal resuelta y quizá engañosa relativa a la información registral.
Explicación coloquial
Usted compra una vivienda (u otra finca). En la inmensa generalidad de los casos se tropezará con que, en el apartado cargas de la información registral del inmueble, aparezca la expresión “afecciones fiscales”. Significa que antes de su compra ha habido una venta anterior al actual dueño o este ha adquirido esa vivienda por herencia. Transmisión sujeta a impuestos. Su ahora vendedor habrá pagado sus impuestos calculándolos él mismo (practicando una autoliquidación). Pero Hacienda tiene el derecho de verificar esos cálculos y las reducciones o exenciones aplicadas. Hacienda puede considerar que los impuestos están mal calculados o no procede alguna exención. Para asegurar los derechos de cobro de las posibles diferencias en favor de Hacienda aparece esa ”afección fiscal”. Tal aviso o alerta debería significar que la finca queda afecta al pago de la deuda tributaria derivada de la transmisión a que la nota se refiera (una venta o una herencia). Si usted, pese a la nota, adquiere esa vivienda (dentro del período de cinco años), se puede llevar la sorpresa de que Hacienda le exija a su vendedor el pago de un impuesto adicional (una liquidación complementaria). Si resulta que no paga y es declarado fallido, responderá la vivienda y, por tanto, usted. Poca broma.
En el colmo del absurdo es muy probable que los intermediarios o en la oficina registral le intenten tranquilizar si usted consulta sobre esa nota. Frecuentemente le dirán que tranquilo, que contados cinco años ya no pasa nada.
La STS 1421/2026, de 6 de abril de 2026 dice todo lo contrario: si usted compra en los cinco años puede ser declarado responsable subsidiario en cualquier momento posterior. El hecho de que hayan pasado cinco o más años desde la nota es irrelevante. Su inscripción registral no le protege de nada porque usted ya sabía que esa afección estaba (no es “tercero del 34 LH”). No es algo extraordinario. Tampoco es algo excepcional que el Registro no le proteja (no le protege del urbanismo, de prohibiciones de disponer de ciertos tipos, de algunos embargos, de las hipotecas tácitas …). Probablemente si todo esto trascendiera, el tráfico se resentiría o se exigiría otra forma de proceder.
Aunque hablamos en tono coloquial, la cuestión es grave porque llevando esta situación al extremo, el tráfico debería paralizarse o exigir de la Administración la acreditación de que la posible complementaria ya no va a producirse.
1. FUNDAMENTOS
La LGT en su art. 43.1 considera que el adquirente (usted) de un bien afecto al pago de la deuda tributaria (la vivienda que usted compra está afecta al pago de la deuda tributaria anterior de su vendedor) es responsable subsidiario de dicha deuda. Por eso, el art. 79 de la LGT dice que usted, como adquirente del bien afecto al pago, “responderá(n) subsidiariamente con ellos (con su vendedor), por derivación de la acción tributaria, si la deuda no se paga”. Y que esa vivienda adquirida “quedará(n) afectos (afecta) a la responsabilidad del pago de las cantidades, liquidadas o no, correspondientes a los tributos que graven tales transmisiones, adquisiciones (las anteriores, los impuestos de quien ahora le vende)”.
El susto no es menor y empiezan los problemas. Como no es cuestión menor que pueda acabar pagando impuestos de otros, se debería prestar atención a algunas cuestiones.
2. EN OCASIONES LA NOTA NUNCA DEBIÓ PRACTICARSE Y SUPUSO Y SUPONE UN ENCARECIMIENTO INDEBIDO (SEGÚN UN REGISTRADOR)
La primera cuestión es si la nota que aparece reseñada con la expresión “afecciones fiscales” debió practicarse o no.
El art. 9 del RISD refiere la afección al impuesto (de su vendedor) que grave su (la de su vendedor) “adquisición”. En similares términos se pronuncia el art. 5 RTPAJD. Se refiere a los impuestos que gravaron las “transmisiones”.
Vicente Martorell hace ya seis años (en realidad, desde 2011) que puso el dedo en la llaga[1]. En las Resoluciones de la DGT de 4 de febrero de 2011 y de 10 de marzo de 2016 se afirma que tal nota solo debía ponerse con motivo de las transmisiones.
Lo cierto es que (sea por los motivos interesados que señala el autor, sea por pura desidia) se han practicado muchas notas relativas a impuestos que no gravan transmisiones. Mal puestos, pese a haber cobrado por ellas, como mínimo lo lógico sería no seguir aumentando la confusión cuando en realidad no debieron practicarse.
Como últimamente debemos tentarnos la ropa antes de decir la verdad, nos callamos y diremos que la teoría del “encarecimiento indebido de los honorarios registrales” no es de Vicente Martorell ni nuestra, sino que ya la había formulado un registrador en 2006, Joaquín Delgado Ramos[2]. Sin tapujos nos advertía: “Piénsese en la gravedad y repercusión de hacer constar una nota marginal de afección fiscal cuando no es procedente, teniendo en cuenta que: a.- El interesado no queda advertido de ello, pues la nota de despacho suele decir simplemente que “se han practicado las pertinentes notas de afección fiscal” o expresión similar, pero no especifica cuáles, ni por qué concepto, ni, como se ha visto, serían en realidad “pertinentes”; hablaba de ““inercia y desconocimiento” (referido a los registradores); que tal actuación “perjudica el crédito territorial” y “encarece indebidamente los honorarios devengados, y los de una futura cancelación por caducidad de una nota marginal que no debió practicarse”.
Por tanto, lo primero que nadie sabrá es si esa afección fiscal es de las que debió o no practicarse y si tiene efectos o no. Malo para el tráfico y peor para la seguridad jurídica[3].
3. ÚLTIMAMENTE RARA VEZ INDICA LA CUANTÍA O LA CAUSA
En los nuevos tiempos parece que la información registral sale de la máquina. El principio de la “supervisión humana” (no en todos los casos, pero sí en algunos y notorios) parece brillar por su ausencia. No es infrecuente, ante una información deficiente, obtener la respuesta “es que ahora lo hace la máquina y no lo podemos cambiar”. No entraré en errores más propios de la anécdota (como decía antes, tampoco es necesario contar siempre toda la verdad).
Sea por la máquina, sea por comodidad o sea por ignorancia, no vemos últimamente que en los casos en que procede se cumpla la imposición de que la nota al margen “expresará el importe satisfecho” (art. 100 RISD y 122 RITPAJD).
En muchas ocasiones tampoco queda clara si la nota obedece a una reducción fiscal que puede ser objeto de comprobación (p.e. no vender la vivienda en un plazo después de heredarla) u obedece a la mecánica habitual.
4. Y SI SE INDICA LA FECHA CASI QUE ES PEOR Y PUEDE GENERAR RESPONSABILIDAD DE QUIEN INFORMA (MAL) DE LA NOTA
Este aspecto pasa desapercibido, pero es crucial. La información registral de la sentencia que nos ocupa afirmaba que la afección de la finca se producía solo durante cinco años a contar desde la práctica de la inscripción anterior (dice la sentencia: “la literalidad del asiento -según la cual "la finca queda afecta durante cinco años contados a partir de hoy"(8 de enero de 2013)-…”).
Y este es un grave error de información como evidencia la sentencia.
Es irrelevante la fecha de la nota, del asiento registral, a estos efectos y no es relevante el plazo de cinco años de la misma.
Se están confundiendo en las informaciones registrales dos aspectos.
5. LA CONFUSIÓN EN LA INFORMACIÓN REGISTRAL
La confusión se produce entre dos conceptos que nada tienen que ver:
- La caducidad de los cinco años “afecta solo al asiento y a la oponibilidad registral”
- “pero no extingue la carga real” (TS dixit).
6. TRADUCCIÓN COLOQUIAL
Si la nota está practicada y vigente cuando usted adquiere, el riesgo de derivación de responsabilidad si su vendedor no paga los impuestos que Hacienda le reclamen es indiscutible.
El Registro sí practica de oficio esas notas (procedan o no, como hemos visto) porque las cobra con la inscripción principal. No las cancela de oficio nunca ni procede a cancelarlas cuando emite la información. Solo las cancelará con motivo de la nueva inscripción (porque es el momento en que las puede cobrar y la norma le autoriza a cancelarlas). Y lo más curioso es que las cobra al … consumidor comprador, cuando es una carga derivada de la afección de su transmitente. Sorprende, pero es así. Tampoco extraña viendo quiénes han tenido responsabilidades en materia de Consumo en ciertos ámbitos (tampoco hay que entrar a todo).
Lo lógico sería exigir su cancelación previa (lo que supone modificar todo el proceso hipotecario y registral español). ¿Cómo? Luego lo veremos.
7. LA CORRECTA INTERPRETACIÓN SEGÚN EL TRIBUNAL SUPREMO ¿PARA QUÉ SIRVE LA NOTA? EL SUSTO ADICIONAL
Solo se salvaría de la posible responsabilidad el tercero protegido por el art. 34 LH, pero para gozar de esa protección debe tener buena fe; si en la información registral sale la nota, ya no puede decir que no sabía de la existencia de ese riesgo. Por tanto, solo si se cancela antes podría quedar protegido el comprador. El hecho de que la nota caduque después (5 años desde el asiento) es irrelevante porque usted ya sabía el riesgo. En esta materia, inscribir o no es irrelevante, de nada le protege.
En el caso de la sentencia:
- El devengo del impuesto de sucesiones se produce el 10/3/2009 (fallecimiento del causante).
- La escritura se inscribe y se practica la nota el 8/1/2013 (esa nota tiene una vigencia de 5 años).
- El heredero vende por primera vez el 7/3/2013 y se inscribe el 8/4/2013 (la nota está vigente; el comprador sabe el riesgo).
- Desde entonces la información registral dice (incorrectamente por lo expuesto) -citamos al Tribunal Supremo-: "la finca queda afecta durante cinco años contados a partir de hoy"(8 de enero de 2013)-".
- El comprador a su vez vende el 23/9/2015 y se inscribe el 28/10/2015 (la nota está vigente; el comprador sabe el riesgo).
- El sujeto pasivo de la herencia impaga la deuda tributaria.
- Se le declara fallido el 14/2/2018 y se deriva responsabilidad fiscal al último comprador en 2019.
El comprador pretende que como han pasado más de cinco años desde la nota (siendo de 8/1/2013, vencería en enero de 2018), ya no responde.
El Tribunal Supremo sienta la doctrina contraria porque lo relevante no es si ha caducado o no la nota, sino que la nota estaba vigente cuando compró.
Y así tenemos la doctrina jurisprudencial (FD 6).
“cabe concluir, como doctrina jurisprudencial, que sí procede iniciar el procedimiento de responsabilidad subsidiaria respecto a un bien o derecho afectado legalmente al pago de la deuda tributaria en los términos que establece el art. 79 LGT, aun cuando haya transcurrido el plazo de caducidad de cinco años desde la práctica de la nota marginal de afección legal del referido bien, siempre que el tercero adquiriera el bien dentro de dicho plazo y, posteriormente, se haya declarado fallido al deudor principal. La afección prevista en el art. 79 LGT constituye una garantía real de origen legal, cuya vigencia no queda limitada por la caducidad registral establecida en el art. 100.4 RISD, pues esta afecta solo al asiento y a la oponibilidad registral, pero no extingue la carga legal. La valoración de la condición de tercero hipotecario protegido debe referirse al momento de la adquisición, de modo que quien compra con la afección vigente no queda amparado por el art. 34 LH. Por último, el ejercicio de la acción de derivación se rige por el régimen propio de la responsabilidad subsidiaria establecida en el art. 43.1.d) LGT, cuyo dies a quo se sitúa en la declaración de fallido ( arts. 174, 176 y 67.2 LGT), sin que la caducidad de la nota marginal condicione ni limite dicho ejercicio”.[4]
En resumen, si la nota aparece en el registro y está vigente cuando usted compra, usted ya no goza de protección alguna frente a la posible reclamación de Hacienda por impago del sujeto pasivo del impuesto de la o las transmisiones anteriores (incluso si ha habido más de una transmisión).
8. ¿QUÉ VÍAS LE QUEDAN AL PERJUDICADO?
Este segundo comprador ¿qué hará ahora? El primer sujeto pasivo fue declarado fallido. Sería razonable que (dado que en este caso ha habido dos ventas) pueda intentar reclamar algo del vendedor intermedio, pero este podrá decir que ya sabía que estaba la nota. En los tiempos que corren no es imposible que demande por responsabilidad civil a quien emitió la información registral diciendo que el bien solo estaba afecto cinco años …
Y es un problema serio porque de nuevo es un registrador quien afirma que “Este enfoque, si se consolidara, sería en parte rompedor con el entendimiento inercial que el colectivo registral suele tener del alcance y efectos del artículo 34 LH, pero quizá no contradictorio con su redacción …”. Es decir, el “entendimiento inercial del colectivo registral” se plasma en el caso que nos ocupa en una información registral que (según la transcripción de la STS) afirma lo que no es cierto: que pasados cinco años la finca ya no estaría afecta. ¡Vaya si estaba afecta! ¡Que se lo pregunten al último comprador al que le tocará pagar como responsable subsidiario el impuesto de sucesiones del primer heredero fallido!
9. CUALQUIER SOLUCIÓN QUE NO SE PRODUCE EN EL MOMENTO DEL OTORGAMIENTO, NO ES SEGURIDAD JURÍDICA. DEBE EXIGIRSE EL “CERTIFICADO ADMINISTRATIVO DE LIBERACIÓN DE AFECCIÓN FISCAL”
El sistema es defectuoso. Si la Banca, las empresas de servicios o gestorías y los notarios recordásemos tal riesgo a las mismas entidades financieras y a los compradores esta teoría del Supremo, lo normal sería que no compren o no financien mediante hipoteca.
La única solución será que Banca y compradores exijan antes la cancelación de la afección, solo así podrán adquirir de buena fe.
No es imposible. Cuando la nota no se cancela por caducidad (para colmo, con el texto actual de muchas puede ser difícil si está o no vigente), deberá solicitarse el certificado administrativo de liberación de afección fiscal y que o se cancele antes o se exija provisión al vendedor para su cancelación.
Creemos que se rechazará tramitarlo como documento autónomo previo a la escritura porque el coste de cancelación se disparará: asiento de presentación, cancelación de nota y emisión de certificado … más posibles gastos de gestión.
Al final, no duden que incluso de este caos habrá quien aproveche (en el fondo es lo que está sucediendo en otro tema muy de actualidad, aunque se lancen cortinas de humo; no lo olviden, pregúntense siempre cui prodest?).
10. ESQUEMA DE SITUACIONES
Queremos creer (intentando aprovecharnos de un esquema de Vicente Martorell, pero con nuestras propias tesis) que las posibles situaciones del adquirente frente a las afecciones fiscales y su anotación registral, atendiendo precisamente al momento de su adquisición, el otorgamiento de escritura ante notario y no fechas posteriores irrelevantes:
- 1. No consta nota registral de afección (por error del Registro), pero con afección legal: protegido por el art. 79-2 LGT.
- 2. Con nota registral de afección, pero sin afección legal (por haberla practicado indebidamente el Registro, p.e. por ser AJD): no responde.
- 3. Con nota registral de afección vigente a la fecha de la adquisición: responde si la afección no había prescrito por haberse interrumpido (STS 6 de abril de 2026); es irrelevante si después caduca o no la nota. Se atiende al momento de la adquisición.
- 4. Con nota registral de afección vigente, pero afección fiscal prescrita: no responde.
- 5. Con nota registral caducada, pero no cancelada, con afección fiscal: es el punto más delicado; Vicente Martorell se cuestiona ¿responde si la afección no había prescrito por haberse interrumpido? La cuestión es compleja.
- Podría considerarse que como en el FD 6 el TS atiende a “quien compra con la afección vigente”, se está refiriendo a quien compra con la nota de afección vigente y que esa vigencia es la de 5 años. Es decir, si compra viendo que la nota dice que dura 5 años y cuando compra ya han pasado, podría defenderse que no debe responder; si no han pasado, que es el caso de la STS, sí debe responder.
- Pero no es menos cierto que la sutileza jurídica hoy es poco respetada. Imaginamos que Hacienda defenderá que el "aviso" estaba y cuando adquirió le constaba al adquirente. Si la nota debería haberse cancelado antes o no, se defenderá, es irrelevante, pues el adquirente podía conocer la situación y lo relevante es si la afección fiscal ha prescrito o no. Con esta tesis, esas notas de afección vencidas por caducidad, pero no canceladas, devienen una bomba de espoleta retardada.
- 6. Con nota registral de afección cancelada, pero afección fiscal vigente por haberse interrumpido la prescripción: parece que protegido por la fe pública registral del 79-2 LGT.
11. ALGUNA PREOCUPACIÓN DEBE EXISTIR PORQUE PARECE QUE HAN DESAPARECIDO LAS "AFECCIONES FISCALES CADUCADAS"
Nos informan que desde hace un tiempo (¿desde la sentencia?) está desapareciendo una modalidad de información registral de la carga. Nos referimos a la expresión "Afecciones fiscales caducadas". Con esa expresión se transmitía la idea de que si bien existían afecciones fiscales, el plazo de cinco años había transcurrido y, con la presentación de un nuevo título, se cancelarían y cobrarían la cancelación de esas afecciones fiscales que todavía aparecían, pero en realidad ya no estaban vigentes. Ese mensaje de "tranquilidad" habría desaparecido, quizá por la sentencia, quizá por el miedo a que la interpretación del caso 5 anterior no sea la más idónea para el comprador o quizá por la dificultad de explicar a quien no conozca los entresijos del procedimiento registral el porqué se daba noticia de afecciones caducadas.
12. LA SOLUCIÓN DE ESTAS INEFICIENCIAS DEL SISTEMA DEBERÍAN PRIMAR SOBRE LOS JUEGOS DE SUMA CERO
En un mundo donde la DG correspondiente, el equipo redactor de resoluciones habitual, notarios y registradores se dedicasen a su función real que debería ser solucionar los problemas de los ciudadanos con la mayor eficiencia posible (eficiencia depende de coste, tiempo y seguridad) y garantizar la seguridad jurídica preventiva (que solo puede haberla si en el momento de la verdad, cuando las personas pagan el precio, se entregan las llaves, firman ante notario y se dan la mano), deberíamos crear un equipo inmediato de solución de la situación convocando -probablemente- a la Banca y las Haciendas afectadas. El colapso de pedir ahora certificados administrativos en cada operación no será menor.
Como en lugar de ser esa la finalidad parece que ahora la prioridad es otra y se prefieren los juegos de suma cero[5], sigamos con este absurdo de informaciones que de poco sirven, inseguridad jurídica e ineficiencia y tarde o temprano alguien pagará las consecuencias.
No quiero terminar sin rogar al equipo habitual dedicado a lanzar mensajes directos o indirectos que recuerden que desde hace 20 años ya fue otro registrador -citado- quien dijo lo que se estaba haciendo mal. No maten (otra vez) al mensajero.
[1] El abuso millonario de las notas registrales de afección fiscal
13 de mayo de 2019/en Blog/por Vicente Martorell García
https://www.hayderecho.com/2019/05/13/el-abuso-millonario-de-las-notas-registrales-de-afeccion-fiscal/
[2] https://www.notariosyregistradores.com/PERSONAL/PROPIEDAD/afecciones.htm
[3] Si es usted jurista dedicado, quizá viendo la nota al margen de qué otro asiento se practicó si es que se indica (pocas veces), podrá hacer deducciones, pero jugar a Sherlock Holmes cuando la información registral debiera ser clara tiene poco sentido.
[4] Admitimos que también puede entenderse mejor si se leen más frases de la sentencia, como las destacadas en el apunte de Delgado Ramos.
https://regispro.es/sts-6-4-2026-sala-3o-sobre-la-nota-registral-de-afeccion-fiscal-resena-y-breve-comentario-jdr/
“la afección es una garantía real de fuente legal cuya existencia y eficacia no dependen del asiento registral, que cumple mera función de publicidad”
“La función de la nota registral de afección es limitar el alcance de la protección registral al adquirente”
“La caducidad quinquenal de la nota no extingue la afección, ni convierte ese plazo en un término material de la responsabilidad real, sino que su función es limitar el alcance del principio de fe pública registral y la protección del adquirente en cuanto a la vigencia de esa carga, al objeto de poder ejercer en su caso, contra los futuros adquirentes, la acción de responsabilidad subsidiaria para el cobro del tributo”
“El momento decisivo para enjuiciar la oponibilidad de la carga y la eventual condición de tercero hipotecario protegido (art. 34 LH) es la fecha de adquisición: quien adquiere con la afección inscrita y vigente no queda amparado por la fe pública registral en ese aspecto, y sucede en la carga en los términos del art. 79 LGT”
“Lo relevante es que en la fecha en que adquirió el inmueble, estaba anotada y vigente la carga mediante la nota de afección correspondiente”
[5] La explicación de este concepto en “El Largo camino hacia la coherencia del instrumento público con el catastro”, Micó Giner, Javier. Ed: Basconfer & Kinnamon; abril 2026;
ISBN: 9791399165043
AJD DEL FOLIO ELECTRÓNICO
Myco Legaltech
EL AJD DEL FOLIO ELECTRÓNICO.
RECOMENDACIONES SOBRE LOS ASPECTOS A CONTEMPLAR EN UNA FUTURA INSTRUCCIÓN O CIRCULAR
| Versión | Fecha | Observaciones |
| 1 | 31/3/2025 | Inicial |
| 2 | 2/4/2025 | Aportación |
| 3 | 9/4/2025 | Revisión crítica |
Resumen
El presente informe, tras las observaciones de la muestra de destinatarios consultados con motivo del informe inicial, pretende identificar los aspectos que debería aclarar una Instrucción o Circular con motivo del impacto de la tributación por AJD, cuota fija, del folio electrónico notarial (en matriz y en copia). Tales cuestiones afectan a la propia tributación y otras son efecto colateral o derivado de la misma.
La versión actual pretende centrar el foco en las dudas que generará el impuesto de AJD y señalar su impacto en otros aspectos. Se utiliza un sistema de secciones y notas para facilitar la lectura. Se eliminan referencias a autores y las cuestiones corporativas se tratan de la manera más matizada.
La organización de la Oficina Notarial no admite inconcreciones que puedan provocar un "desarreglo en la función", siendo competencia de la DGSJFP evitar que la entrada en vigor de una norma pueda provocar dicho efecto (así lo afirma en la Resolución de 29 de febrero de 2024).
Indirectamente, es necesario cuestionarse si la regulación de la Oficina notarial es suficiente y si es razonable que el arancel deba ser imperativo (conforme a las instrucciones y criterios de la DG) y, sin embargo, se pueda sancionar por señalar criterios sobre el arancel (según Competencia).
Contenido
EL AJD DEL FOLIO ELECTRÓNICO. 1
RECOMENDACIONES SOBRE LOS ASPECTOS A CONTEMPLAR EN UNA FUTURA INSTRUCCIÓN O CIRCULAR.. 1
3.1. Territorios donde la cuota fija del AJD puede tener regulación especial. 4
3.2. Documentos autorizados por notario extranjero. 4
4.1. Entrada en vigor teórica. 5
4.2. Entrada en vigor efectiva ante la falta de especificaciones técnicas. 5
5.1. Folio de matriz electrónica. ¿Protocolo en todo caso? ¿Libro Registro?. 6
5.1.2ª ¿Cuántos folios tiene la matriz electrónica?. 6
5.1.4ª Matrices a las que puede resultar controvertido aplicar el concepto folio de matriz. 8
5.2. Folio de copia autorizada electrónica con destino a tercero. 11
5.2.1ª Lo que está claro hoy: la copia simple electrónica no queda gravada. 11
5.2.2ª Lo que no está claro hoy: el destino a tercero. 12
5.2.4ª Lo que tampoco está claro hoy: ¿es relevante la fecha de la matriz de la copia?. 14
5.2.5ª La duda que ya se planteó cuando se creía que la orden entraba en vigor. 14
5.2.7ª Una propuesta ¿arriesgada? sobre el "con destino a tercero" 14
6.2. El CGN como eje central. 15
6.4. La Ley de cesión de tributos simplifica. 16
6.6. Ausencia de cierre registral. 17
7.1. El impuesto deberá obligatoriamente ser anticipado como provisión. 17
7.2. El folio electrónico de matriz y copia es tan real que incluso devenga impuestos. 18
7.3.1. El porqué la no expedición de copia puede constituir un fraude fiscal. 19
7.3.2. La necesidad de doctrina y dogmática. 19
7.4. Elusión fiscal del AJD e incluso del impuesto TPO por otras vías. 19
7.5. El reintegro del AJD. Cuestión sobre la subsistencia legal de esta exigencia. 20
7.6. La devolución de los documentos inutilizados. 21
7.7. La cuenta de provisiones. 21
- La apremiante necesidad de acabar con la esquizofrenia arancelaria. 22
- El precedente legislativo. 22
- Conclusiones. 22
- La gestión del cambio exige pedagogía. Las ventajas del Protocolo electrónico siguen siendo desconocidas. 24
1. La norma: Orden HAC 305/302/2025
El BOE de 31 de marzo de 2025 publica la Orden HAC/305/2025, de 27 de marzo, por la que se aprueban los documentos notariales electrónicos timbrados y por la que se modifica la Orden de Economía y Hacienda de 27 de diciembre de 1991, por la que se dictan instrucciones acerca del régimen económico financiero de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (https://www.boe.es/boe/dias/2025/03/31/pdfs/BOE-A-2025-6376.pdf).
La Orden trae causa, como ella misma indica, de la "Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de … tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales … crea dos nuevos tipos de documentos notariales electrónicos, constituidos por el folio de matriz electrónica y el folio de copia autorizada electrónica con destino a tercero. … Estos nuevos documentos … están sujetos al impuesto en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales y, por tanto, a la llamada cuota fija de esta modalidad impositiva".
A los efectos que nos interesan es importante destacar que, desde la entrada en vigor de la Ley 11/2023, Hacienda considera que se han creado dos nuevos (recalcamos el adjetivo "nuevos") tipos de documentos notariales: el folio de matriz electrónica y el folio de copia autorizada electrónica con destino a tercero.
2. Jerarquía normativa
La Orden cita las normas que, a juicio de Hacienda, fundamentan su desarrollo. El informe arranca de la presunción de validez de la norma administrativa, sin que sea su objeto debates doctrinales sobre el rango normativo.
3. Ámbito territorial
3.1. Territorios donde la cuota fija del AJD puede tener regulación especial.
La Orden parece tener ámbito estatal. Existen territorios donde podría existir una regulación especial de la tributación del folio físico (en el País Vasco y Navarra el AJD se regula en las normas forales y leyes navarras y en el Valle de Arán la tributación del folio físico presenta singularidades). Pese a que las especificaciones técnicas de los nuevos documentos no parecen contemplar opción alguna, en esos territorios puede surgir alguna duda de aplicación.
Recomendamos que en una eventual Instrucción se aclare si el régimen será homogéneo en todas las CCAA o pueden existir diferencias por razón de competencias o usos locales.
3.2. Documentos autorizados por notario extranjero.
Los documentos autorizados por notario extranjero, si cumplen los requisitos impuestos por la lex rei sitae, pueden ser inscribibles en los Registros españoles (en tal sentido, Resolución DGSJFP de 12 de enero de 2022). Entre esos requisitos se ha señalado, p.e. la obtención del NIE basándose en la LGT. En la Resolución citada se señala que en otros países se exige que una intervención del notario del país de ubicación del inmueble. Así, el art. 710 del Código Civil francés exige que el "acto o derecho debe resultar de un acto recibido en forma auténtica por un notario ejerciente en Francia, de una decisión judicial o de un documento auténtico expedido por una autoridad administrativa". También en Alemania.
Recomendamos que se aclare la forma en que los documentos autorizados por notario extranjero deban cumplir el requisito de la tributación por AJD y si ello determina la necesidad de recepción en forma auténtica por un notario ejerciente en España.
4. Ámbito temporal
4.1. Entrada en vigor teórica.
La DF única señala la entrada en vigor para el día 1 de abril de 2025.
4.2. Entrada en vigor efectiva ante la falta de especificaciones técnicas.
Sin embargo, el Anexo de la Orden señala las "especificaciones técnicas de los documentos notariales electrónicos timbrados". Sin su desarrollo es imposible proceder a la recaudación del tributo. El peligro es que siendo la recaudación electrónica se pretenda a posteriori un ingreso por el CGN de cantidades devengadas en períodos en que era imposible recaudarlas.
4.3. Reacciones iniciales.
Pese a algunas reacciones iniciales de algunos Colegios notariales a primera hora de la mañana del día de entrada en vigor de la norma no siempre coincidentes, el CGN a las 12:22 del mismo día, con una celeridad digna de mención y elogio, tras una breve explicación señala que se precisa el desarrollo técnico, de manera que de momento no se recauda el tributo e informa que "tan pronto el sistema informático que ha de elaborar la FNMT esté concluido se procederá a su comunicación".
Recomendamos que la interpretación del CGN quede refrendada por razones competenciales por el órgano administrativo competente. Al mismo tiempo, dado que el impuesto se devenga también por las copias, debería resolverse la cuestión de si el impuesto grava toda copia electrónica expedida después de la entrada en vigor, aunque la matriz sea de fecha anterior a la entrada en vigor, o solo las copias electrónicas de matrices autorizadas después de la efectiva entrada en vigor de la norma.
Atendida la prohibición de la retroactividad de las normas fiscales y la imposibilidad de haber previsto en las provisiones el gravamen complementario se recomienda que el impuesto grave solo las copias electrónicas de matrices autorizadas después de la efectiva entrada en vigor. Esta circunstancia debería conducir a una especificación técnica adecuada, por lo que en función de las dificultades técnicas de establecer discriminaciones entre unas y otras copias no podemos prever la solución que se adoptará. Sería razonable establecer una adecuada vacatio que permita diseñar los procesos teconológicos.
5. Hecho imponible.
La norma menciona "dos nuevos tipos de documentos notariales electrónicos, constituidos por el folio de matriz electrónica y el folio de copia autorizada electrónica con destino a tercero". La interpretación no es tan sencilla como pudiera parecer.
5.1. Folio de matriz electrónica. ¿Protocolo en todo caso? ¿Libro Registro?
El primer hecho imponible es el folio de matriz electrónica. La Ley 11 /2023 modifica el apartado 2 del art. 17 LN y dice que "Las matrices de los instrumentos públicos tendrán igualmente reflejo informático en el correspondiente protocolo electrónico bajo la fe del notario. La incorporación al protocolo electrónico o libro registro de operaciones electrónico … Los instrumentos incorporados al protocolo electrónico se considerarán asimismo originales o matrices. … El protocolo electrónico … En el protocolo electrónico constarán, en cada instrumento público, el traslado de las notas y diligencias previstas en la legislación notarial de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos autorizados o intervenidos por el notario titular del protocolo o por otros notarios respecto de aquellas escrituras o pólizas que rectifiquen las anteriores …".
Tras la Orden de Hacienda que reconoce que dicha Ley 11/2023 crea "el folio de matriz electrónica", decae toda discusión doctrinal sobre la existencia de un protocolo electrónico con su correspondiente matriz electrónica. Admitido que el folio electrónico es el de la matriz electrónica las cuestiones a las que se deberá dar respuesta, a nuestro juicio, son:
5.1.1ª ¿Toda matriz tiene folio de matriz electrónica o solo las autorizadas por videoconferencia?
La introducción simultánea de la videoconferencia podría haber suscitado la duda de si existiría protocolo físico independiente del protocolo electrónico siendo este solo el que recogiese las autorizaciones por medios electrónicos. Es decir, el protocolo sería físico o electrónico, pero solo con una matriz. La tesis contraria es que el protocolo debe ser siempre y para cada uno de los instrumentos a la vez físico y electrónico. La cuestión debe resolverse en este último sentido porque recordemos que la Orden habla de "nuevos documentos". Obviando las distintas tesis que la doctrina puede haber generado, hoy consideramos que por imperativo legal debemos decantarnos por la existencia de dos matrices, una física y otra electrónica. Ambas quedan sujetas a AJD cuota fija. Solo varía el mecanismo de recaudación (el timbre en el folio físico y el timbre móvil en formato electrónico).
Recomendamos que se aclare que todo instrumento, con independencia del medio presencial o electrónico de autorización, genera una matriz física y otra electrónica cuyos respectivos folios quedan sujetos a AJD cuota fija con su respectiva modalidad de recaudación.
5.1.2ª ¿Cuántos folios tiene la matriz electrónica?
El cómputo de los folios de la matriz electrónica debe realizarse por analogía con los de la copia electrónica: la matriz electrónica tendrá los mismos folios que su impresión en papel. La cuestión es otra.
Como dijimos antes, la LN exige que se incorporen a la matriz electrónica una serie de diligencias ("el traslado de las notas y diligencias previstas en la legislación notarial de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos autorizados o intervenidos por el notario titular del protocolo o por otros notarios respecto de aquellas escrituras o pólizas que rectifiquen las anteriores"). Pero, además, hoy prácticamente en todos los documentos se genera una actuación notarial posterior como puede ser la liquidación de impuestos, la comunicación a Registros públicos, etc.
En la aplicación "mycolegal.tech" constan identificación casi 70 hitos posteriores a la firma (y si se desdoblan por destinatarios serían más) y unos 38 procedimientos post-firma.
El notario no se limita a la autorización del documento notarial. El notario es el responsable del procedimiento notarial que abarca la obtención de la documentación previa mediante la debida diligencia, la autorización y los trámites posteriores impuestos normativamente o solicitados potestativamente por los otorgantes.
Por tanto, el documento varía en sus folios en cada momento de su procedimiento notarial.
¿Sobre qué folios electrónico de matriz debe tributarse? ¿En qué momento se "cierra" el documento para contarlos?
Sería posible sostener estas tesis:
1ª Los folios de matriz son los anteriores a la firma de los otorgantes, los mismos que en el papel timbrado notarial físico.
2ª Los folios de matriz son los anteriores a la firma de los otorgantes, en papel timbrado notarial, más los incorporados a la matriz antes de dicha firma.
3ª Los folios de matriz son los anteriores a la firma de los otorgantes, en papel timbrado notarial, más los incorporados a la matriz antes de dicha firma y los posteriores que reflejen diligencias de actuación y sus justificantes que se incorporen.
La cuestión no es baladí.
La sensación es que la práctica es dispersa. Algunos parecen considerar que solo se computan los folios de la matriz en el momento de la firma (con los incorporados), pero no con los resultantes de comunicaciones o trámites posteriores. Otros informan unos folios en el IUI y, después, al concluir la tramitación vuelven a contar e informar los folios finales de los documentos que ya estaban informados en el IUI y rectifican los folios del mismo. Aunque pudiera parecer que esta forma tan escrupulosa de contar folios, es perfecta, resulta contraria a las instrucciones del Manual del IUI:
"Número de Folios
Número de Folios Matriz Soporte Papel: Los que contiene la escritura, acta o póliza, sin excluir las caras en blanco. Se alude al número total. Incluidas las diligencias y folios protocolizados con la matriz, que deberá coincidir con la foliación del protocolo o Libro Registro. Si en algún caso el número de folios se amplía, por diligencia de adhesión u otro motivo, tras la revisión del índice, deberá remitirse nota al Colegio Notarial correspondiente, a efectos del control que proceda, sin corregir los datos del Indice.
Número de Folios Matriz Soporte Electrónico: En atención a la entrada en vigor de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, sobre digitalización de las actuaciones notariales y regístrales, se incorpora como obligatorio el número de folios de matriz en soporte electrónico para documentos con fecha a partir del 9 de noviembre de 2023".
La norma a aplicar no puede ser de casi imposible cumplimiento y gestión. Ningún Colegio notarial podría estar actualizando permanentemente los folios del instrumento.
Tampoco es posible estar variando la cifra a ingresar a Hacienda (piénsese en una posterior diligencia subsanatoria aceptada por economía procedimental en lugar de recurrir la calificación).
Pensamos que solo son posibles dos soluciones pragmáticas alternativas:
(1) La primera, considerar que son folios de la matriz electrónica los del momento de la autorización junto con los incorporados.
(2) La segunda, establecer un estándar de folios previsibles en función del proceso posterior según el procedimiento post-firma seleccionado. Así, variará en función de si existe encargo o no de gestión, etc.
Baste pensar que a cualquier matriz se le debe añadir de inmediato las diligencias del Protocolo electrónico que ocupan un folio más; "La liquidación del Arancel quedará incorporada al documento público correspondiente"; las presentaciones a Registros o a Ayuntamientos se hacen constar por diligencia o se unen los justificantes.
Este es uno de los problemas que revela que el documento notarial ha dejado de ser tal para reflejar un proceso que puede durar semanas o meses (basta pensar en los expedientes notariales de diversa índole) o en las nuevas funciones de conciliación con motivo de los MASC de la Ley 1/2025.
Recomendamos que se establezca un criterio claro y sencillo de determinar los folios de la matriz electrónica a los solos efectos fiscales en el mismo momento de la autorización que no podrá depender del tipo de gestión solicitada para evitar distorsiones y que sea homogéneo con el que se declare en el IUI y a efectos colegiales.
5.1.3ª ¿Solo cabe hablar de matriz para referirse al Protocolo o cabe aplicar el concepto también al Libro Registro?
Hasta la fecha ha sido pacífico considerar que el Protocolo es el instrumento público notarial clásico (matrices, actas y expedientes, excluyendo legitimaciones y testimonios) y que al Libro Registro (que se refiere a las pólizas) no se le aplica el AJD. El argumento podría ser que, dado que solo se grava el folio de la copia autorizada electrónica y no el testimonio electrónico de póliza, no cabe gravar la póliza en sí misma.
Recomendamos concretar la tributación especificando que se refiere al folio de matriz electrónica del Protocolo (y no al Libro Registro ni a otras actuaciones notariales).
5.1.4ª Matrices a las que puede resultar controvertido aplicar el concepto folio de matriz.
En la medida en que los folios de matriz se cuenten para el cálculo de aranceles o el pago del AJD de los folios físicos, no habrá problema para aplicar la misma regla a los electrónicos. El problema surge en ciertos casos de los que ponemos solo algunos ejemplos:
5.1.4ª.i. Actas de transparencia LCCI y el hash
La Ley 5/2019 (LCCI) regula las actas notariales de Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material disponiendo el art. 15 que "El acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno".
Sin entrar en el debate sobre si la expresión "no generará coste arancelario" debe referirse solo al prestatario, de manera que el acta sí genera el coste para el prestamista (desde luego debe ser así cuando el acta no es obligatoria conforme a la LCCI y se insiste en su autorización), sí es evidente que el impuesto de AJD no es coste arancelario y que el notario deberá repercutirlo. El sujeto pasivo se determina en el art. 29 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados: "Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista".
La Instrucción de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la actuación notarial y registral ante diversas dudas en la aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario dijo expresamente: "El timbre es un coste de carácter impositivo, que no ha quedado está excluido de forma expresa de tributación por la Ley 5/2019, y corresponderá a aquél que sea el sujeto pasivo determinado por las normas fiscales".
Siendo así y existiendo el riesgo de que autorizada el acta no se firme préstamo alguno por discrepar el deudor de las condiciones ofertadas o no ajustarse a lo previsto, es necesario prever estas medidas:
(i) La plataforma LCCI debe incluir la provisión de fondos para la liquidación y pago del impuesto.
(ii) Los folios deberán ser estrictamente los del acta. La documentación unida deberá quedar archivada mediante remisión al hash de la aplicación.
(iii) Cuando por el principio de neutralidad tecnológica pretenda usarse otra plataforma, debería preverse ese mismo sistema y el volcado de datos.
(iv) Solo es razonable que se le obligue al notario a indicar sus datos para estos pagos en una plataforma pública.
(v) Y ya que se debe adaptar a esta nueva función de la plataforma sería razonable ampliar su funcionalidad para que todo el proceso del préstamo posterior siga por la misma, suponiendo un ahorro de costes a todas las entidades financieras.
Un dato, los folios en papel o en hash de cualquiera de estas actas, por Banco, oscilan entre 45 y 50 folios. Si se aplica AJD, de matriz y de copia son 7,50 y 7,50 euros. 15 euros. Aunque no se expida copia, la no generación de costes arancelarios debería distinguirse ya de los costes no arancelarios de depósito en la Plataforma LCCI y del pago de los impuestos que solo pueden corresponder al prestamista, nunca al notario. Esta cuestión debe quedar solucionada con el propio depósito en la Plataforma de la documentación. Deberá preverse si se expide o no copia.
La misma Instrucción citada, con arreglo a la posibilidad de utilizar el hash, afirma: "Cuestión distinta es la posibilidad o conveniencia de reducir los costes inherentes al acta, en particular los de encuadernación y conservación del protocolo, aparte del reseñado gravamen de Actos Jurídicos Documentados. A tal efecto, cabe buscar alternativas a la incorporación a la matriz de la voluminosa documentación remitida por el banco, como la constitución, en el mismo acta gratuita, de un depósito de dicha documentación en el archivo del notario mediante un fichero electrónico identificado por su Hash, de modo que se asegure la conservación del archivo electrónico y la posibilidad de comprobación y prueba fehaciente del contenido de dicho fichero, para la expedición de ulteriores copias del acta incorporando el documento depositado o su traslado a papel".
Recomendamos que se modifique la plataforma LCCI para que se exija con carácter previo la provisión para el pago del impuesto de AJD del acta de LCCI a la cuenta que el notario solo deberá informar en esa plataforma pública. Al solicitar el acta deberá indicarse si el prestatario solicitará o no copia de la misma (para cumplir, en su caso, con la provisión de AJD de la copia). La práctica deberá unificarse para que la extensión de las actas sea homogénea, de suerte que los documentos unidos siempre consten por referencia al hash generado por la propia aplicación sin necesidad de archivo por cada notario y alargando el plazo de custodia a la duración del préstamo. Con motivo de esta adaptación se debería intentar que, después, la documentación ya contractual se envíe y reciba por el mismo medio, dado que también hoy el notario deberá anticipar el AJD de los préstamos y sus copias, así como el coste de la información registral.
5.1.4ª.ii. Poderes electorales
El Anexo IV del RN contempla los poderes electorales en el art. 8 (introducido por el art. 1 del Real Decreto 557/1993, de 16 de abril). Dicho precepto no impone la gratuidad del poder y otras actuaciones notariales en materia electoral devengan derechos (vide la Disposición Adicional Segunda). Al parecer fue la Junta electoral Central la que entendió en su día que el poder electoral debía quedar subsumido en el art. 118 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, que dispone que "Tienen carácter gratuito, están exentos del impuesto sobre actos jurídicos documentados y se extienden en papel común … b) Todas las actuaciones y los documentos en que se materializan, relativos al procedimiento electoral, incluidos los de carácter notarial". Si tenemos en cuenta el desfase de fechas entre la regulación del poder y la LOREG parece que tal afirmación admitiría discusión. Posteriormente, pese a que la norma dice que se extenderán en papel común, el notariado (sin que conste base legal) aconsejó la utilización de al menos un tipo de papel concreto (el de numeración en rojo).
Parece que debe mantenerse la exención fiscal del art. 118 LOREG, pero de ser así, será necesario prever que las aplicaciones no sumen estos folios, lo que supone un problema adicional.
Recomendamos la revisión del IUI para comprobar que los poderes electorales y sus copias quedan exentos del AJD.
5.1.4ª.iii. La expresión "por todos los conceptos" (cancelaciones, novaciones y subrogaciones de acreedor hipotecario).
La materia arancelaria cuenta con estudios relevantes y actuales. La D.A. 2ª de la Ley 8/2012, de 30 de octubre, al utilizar la expresión "por todos los conceptos", planteó algunas dudas que se han resuelto en numerosas resoluciones de la DGSJFP. La Resolución de la DGSJFP de 24 de mayo de 2024, cita el antecedente de la de 10 de junio de 2022 donde se dice: “Sexto. – Respecto a la copia autorizada, copia simple electrónica y suplidos, este Centro Directivo hace suyos los argumentos de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Valencia”. En dicho Acuerdo se determina: “La expresión “por todos los conceptos” empleada por la Disposición Adicional segunda del Real Decreto-Ley 18/2012, de 11 de mayo, invocada por el recurrente se refiere a que solo se puede incluir un concepto como base arancelaria como es el de cancelación de hipoteca sin que puede añadirse otros, especialmente, la carta de pago. Pero ello no excluye la posibilidad de cobrar otras actuaciones derivadas del otorgamiento del instrumento. Así lo reconoce la Resolución de este Centro Directivo de 24 de junio de 2020”. Ambos párrafos admiten el cobro de las copias, tanto en papel como electrónicas, simples o autorizadas”, sin que quepa objetar que aquellos expedientes se refiriesen exclusivamente a escrituras de cancelación y no a las de novación, puesto que la invocada Disposición Adicional se refiere en todo momento a la cancelación, la novación y la subrogación de hipotecas. En suma, nuestro centro directivo permite el cobro de las copias, sean autorizadas o simples, sean en soporte papel o electrónicas".
Siendo así, de nuevo será necesario tener en cuenta que, actualmente, la Ley 8/2012 (antes el Real Decreto-ley 18/2012) en su DA 2ª dice, además, que "No obstante lo anterior, se aplicará el número 7 del arancel a partir del folio quincuagésimo primero inclusive".
De nuevo, el desfase entre folio a efectos arancelarios y folios a efectos del AJD puede generar complicaciones adicionales.
En definitiva, en todos los casos en que la facturación o la contribución colegial no deban calcularse sobre los folios reales, sino que se obligue a aplicar alguna reducción, se pueden generar distorsiones o desfases que obligarán a complicar las actuaciones con mucho esfuerzo y poco rendimiento.
Recomendamos que se aclare la tributación por AJD del folio matriz en los documentos en que el arancel usa la expresión "por todos los conceptos", aclarando cuáles son los folios de matriz electrónica a efectos de AJD, arancelarios y colegiales. Crear distintos sistemas de cómputo provocaría la ineficiencia.
5.2. Folio de copia autorizada electrónica con destino a tercero.
El segundo hecho imponible es el folio de copia autorizada electrónica con destino a tercero.
Algunas cosas están claras y otras no tanto.
5.2.1ª Lo que está claro hoy: la copia simple electrónica no queda gravada.
La copia simple electrónica, que se expide por el notario con su firma electrónica cualificada "con mero valor informativo, incorporando la sede electrónica notarial sello electrónico con marca de tiempo confiable", se recoge en el punto 3 del artículo 17 bis LN.
Queda claro que la Orden no se refiere a la copia simple electrónica.
Por esta vía parecería pacífico excluir:
- La copia simple remitida a las Agencias Tributarias de las CCAA para facilitar la liquidación de impuestos de TPO, AJD y OS.
- La copia simple remitida a los Ayuntamientos para facilitar la liquidación del IIVTNU.
- Las copias simples que en ocasiones requieren las Administraciones para control fiscal o por cumplimiento de normativa de Blanqueo.
- La copia simple que se pueda solicitar para Catastro.
- Las copias simples que los interesados pidan (para empadronamiento, suministro de agua o luz, información, etc.).
El problema puede surgir cuando (como parece que puede producirse en temas fiscales) se sustituya la copia simple por la copia autorizada electrónica, lo que planteará el problema de aplicar la Orden.
Recomendamos que se explicite que la copia electrónica simple no queda gravada (o no) y que se aclare si un cambio normativo posterior que implicase la exigencia de copia autorizada electrónica por las CCAA supondría que sí quedasen gravadas.
5.2.2ª Lo que no está claro hoy: el destino a tercero.
¿A qué tercero se refiere? La norma dice "El notario podrá expedir copias autorizadas con su firma electrónica cualificada bajo las mismas condiciones que las copias en papel, con la indicación al pie de copia del destinatario, previa comprobación de su interés legítimo".
5.2.2ª.i. ¿El otorgante es "tercero"?
La lógica conduce a pensar que estas copias autorizadas electrónicas quedan gravadas si se envían a cualquiera de los firmantes. Sin embargo, denominar a los otorgantes como "terceros" sorprende.
5.2.2ª.ii. ¿El interesado no otorgante es "tercero"?
Podría pensarse que un interesado no otorgante podría tener derecho a copia (el titular de un derecho de retracto, el heredero, quien necesita la copia como título complementario de otra actuación conforme a doctrina de la DG, etc.) y que la norma se referiría al mismo. Parece extraño que la norma se fije en un caso tan particular o anecdótico.
5.2.2ª.iii. ¿Otro notario es "tercero"?
Las copias electrónicas pueden expedirse para su remisión a otro notario. Se prevé en el art. 224.4 RN. El notario receptor puede incorporar el traslado a la matriz; trasladarla a soporte matriz; o reseñarla.
Se plantea así si la norma se refiere a estas copias y es el notario destinatario el "tercero".
Podría argumentarse en sentido negativo en el sentido de que estas copias no son "nuevos documentos", ya estaban previstos. La complejidad que supondría esta discriminación creemos que llevará a considerar que toda copia está incluida.
5.2.2ª.iv. ¿Un registrador es "tercero"?
Las copias electrónicas pueden expedirse para su remisión a un Registro público o a Jueces. Dice el mismo art. 224 RN "los registradores, así como los funcionarios competentes de los órganos jurisdiccionales y administrativos, destinatarios de las copias autorizadas electrónicas notariales podrán trasladarlas a soporte papel (inciso anulado), a los únicos y exclusivos efectos de incorporarlas a los expedientes o archivos que correspondan por razón de su oficio en el ámbito de su respectiva competencia".
Como en el caso anterior, se plantea así si la norma se refiere a estas copias y es el registrador o Juez destinatario el "tercero".
Podría argumentarse en sentido negativo en el sentido de que estas copias no son "nuevos documentos", ya estaban previstos. La complejidad que supondría esta discriminación creemos que llevará a considerar que toda copia está incluida.
Recomendamos que se aclare si toda copia autorizada electrónica queda gravada o depende del destinatario, indicando en su caso los supuestos en que se devenga el gravamen.
5.2.3ª Lo que tampoco está claro hoy: ¿existe un tipo o dos de copias (una solo con destino a los notarios, los Registros públicos o los Jueces)? De existir dos tipos, ¿se aplica a ambas el AJD?
Desde la Ley 11/2023 surge la duda de si existen uno o dos tipos de copias electrónicas.
- Por un lado, estaría la copia electrónica clásica. Esta copia se remite a otro notario o a un registrador o a un Juez.
- Por otro lado, desde 2023 se admite la copia con CSV regulada en el art. 31 LN. "El código seguro de verificación será el instrumento técnico para que el otorgante o tercero a quien aquel entregue dicho código pueda, a través de la sede electrónica notarial, acceder con carácter permanente a la verificación de la autenticidad e integridad de la copia autorizada electrónica del documento notarial, así como conocer las notas ulteriores de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos".
Además, no es imposible que la copia con CSV absorba a la copia electrónica clásica (p.e. a efectos de presentación a los Registros). En efecto, tanto el CTN como el Servicio de Tecnología del CORPME dan por sentado la idoneidad de dicha copia para causar asiento. Además, la DGSJFP ya se ha pronunciado en la Resolución de 25 de abril de 2025.
No se entiende la falta de simetría, puesto que el notario pone hoy gratuitamente a disposición del registrador la copia autorizada electrónica que este necesita para inscribir, mientras que el CORPME impone al notario el previo pago vía un wallet para acceder a la información que precisa para autorizar el documento.
Sin embargo, la absorción de la copia electrónica autorizada por la copia con CSV que parece presentar alguna ventaja práctica, puede provocar alguna disfunción no menor.
Mientras que la copia autorizada electrónica ordinaria es estática, la copia con CSV es dinámica y cambia con cada actuación. Siendo así, ¿qué contenido se considera presentado? ¿El documento inicial? ¿Sus diligencias posteriores? P.e. si se incluye una ratificación por diligencia posterior a la presentación, ¿se considera que el registrador volverá a entrar antes de calificar negativamente para comprobar esta circunstancia? O si se incluye el justificante de pago de impuestos o de comunicación a efectos de IIVTNU. ¿Volverá a acceder el registrador? El problema es simétrico al actual sistema en que el notario debe entrar varias veces a la información registral antes de firmar, pero nadie ha pensado en los procesos completos.
Recomendamos que se aclare si subsisten dos sistemas de copias electrónicas (estática sin CSV y dinámica con CSV) o solo una, aclarando si presentada en un Registro público el funcionario que la precise debe descargarla mediante el oportuno wallet y si debe dejar constancia de la fecha y hora del contenido que descarga por ser la copia dinámica.
5.2.4ª Lo que tampoco está claro hoy: ¿es relevante la fecha de la matriz de la copia?
Como sabemos, la DF decimoctava de la Ley 11/2023 dice que "Los artículos 34 … entrarán en vigor a los seis meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» …". La interpretación generalizada ha sido que la copia con CSV solo es posible respecto de documentos autorizados por notario desde 6 meses después de la publicación de la norma en el BOE (por tanto, desde el 9 de noviembre de 2023). Si la copia debe ser la que lleva CSV solo podrá referirse a matrices posteriores a dicha fecha.
Solo se genera en el Portal notarial del ciudadano (PNC) la copia con CSV de documentos autorizados desde el 9 de noviembre de 2023.
Recomendamos que se admita la expedición de copia electrónica con CSV de cualquier matriz con independencia de su fecha, explicitando en su expedición que por ser anterior al 9 de noviembre de 2023 (o fecha que se fije una vez se unifiquen las notas que deben quedar reflejadas en el protocolo electrónico) no es dinámica y solo refleja el contenido a la fecha de la última de las diligencias que constan en la matriz.
5.2.5ª La duda que ya se planteó cuando se creía que la orden entraba en vigor.
Como antes vimos, el día que la entrada en vigor de la efectiva exigencia del AJD se imponga para las matrices, deberá despejarse si se impone para las copias de las autorizadas a partir de esa fecha o, también, de las anteriores.
Recomendamos que se aclare si el AJD se aplicará a copias electrónicas de matrices anteriores a la efectiva entrada en vigor de la Orden.
5.2.6ª Lo que podemos suponer que quedará claro: el testimonio electrónico de pólizas no queda gravado
Aunque el testimonio electrónico de pólizas se recoge también en el art. 31 LN, no quedando sujeta la póliza, tampoco parece que quede sujeto su testimonio electrónico.
Recomendamos que se explicite que el AJD no se aplicará a los testimonios electrónicos de pólizas.
5.2.7ª Una propuesta ¿arriesgada? sobre el "con destino a tercero"
Quizá el criterio más práctico y que menos distorsiones provocaría sería entender que cuando con anterioridad a la Orden el documento no se tratase como la copia en papel bien por ser copia simple para las AAPP bien por dirigirse a otro notario o al registrador, tampoco debería ahora aplicarse AJD; de esta forma, el AJD quedaría reservada a la expedición de copia electrónica para interesados (es decir, solo las que se generan con CSV); sin embargo, no es imposible que la operativa haga imposible esta solución y que también las copias para notario o registros exijan la liquidación. Este punto debería quedar aclarado con rango normativo suficiente.
Recomendamos que al adoptar soluciones se tenga en cuenta que deben ser de fácil inteligibilidad por los afectados y de fácil implementación en la Oficina notarial, así como sencillas desde un punto de vista de desarrollo informático.
5.2.7.i. Recuperación del concepto de la multicopia.
En 2007 defendimos el concepto de la "multicopia electrónica" que debería ser la misma, pero dirigida en su "concuerda" o "cláusula de expedición" a distintos destinatarios. Lo esencial de la copia electrónica no es tanto su creación, como su expedición. La copia física se expide y el interesado la recoge. La copia electrónica alcanza relieve cuando se expide y cada expedición es distinta. Quizá el concepto debiera vincularse no tanto a su creación como a su expedición (aunque pueda valer la misma para un Ayuntamiento y para una Agencia Tributaria).
Recomendamos que se clasifiquen las copias electrónicas en función de su destinatario considerando que la copia se identifica con su remisión y que, aunque el contenido pueda ser idéntico, serán distintas las remitidas a distintos destinatarios (aunque en el concuerda y en la nota de expedición se refundan en una sola), aclarando si el AJD se devenga de todas y cada una de ellas o solo una vez.
6. Breve reseña del procedimiento en el ámbito notarial.
6.1. Exclusión.
Por razones operativas excluimos de nuestro estudio el destino del dinero una vez recibido por la Administración y su transferencia a las CCAA. Nos ceñimos a los aspectos notariales relevantes.
La DF única señala la entrada en vigor para el día 1 de abril de 2025. Ya hemos señalado el aplazamiento de facto operado.
6.2. El CGN como eje central.
La norma no puede ser más explícita:
"En la distribución y recaudación del impuesto devengado por la utilización de estos nuevos documentos, surge un nuevo sujeto con la capacidad necesaria para centralizar la información y aportar el grado de detalle necesario para la correcta imputación y liquidación, en su caso, a los distintos entes públicos titulares de su rendimiento. Este nuevo sujeto es el Consejo General del Notariado que ha de asumir las funciones en el procedimiento de ingreso en el Tesoro Público del rendimiento del impuesto y de suministro de información necesaria para su correcta imputación en los supuestos de utilización de documentos electrónicos y que ha de ser contemplado por la norma, definiendo sus obligaciones de manera análoga al procedimiento y obligaciones establecidas en el caso de documentos físicos, correspondiendo en ambos casos al Comisionado para el Mercado de Tabacos las competencias relativas al control público de dicha distribución, de acuerdo con el artículo 4.n) del Estatuto del Organismo autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos, aprobado por Real Decreto 2668/1998, de 11 de diciembre".
6.3. El esquema.
- Aunque la norma no lo diga, se supone que cada notario informará al CGN de los folios de la matriz y de las copias electrónicas. Recordemos que el número de esos folios cambia de día en día, lo que obligará a dictar alguna instrucción homogeneizadora.
- "Dentro de los veinticinco primeros días de cada mes, el Consejo General del Notariado, comunicará al Comisionado para el Mercado de Tabacos el desglose de los ingresos y el número de documentos utilizados en el mes inmediato anterior". La LN remite al RN que dispone en el art. 284 que "Los índices en soporte informatizado se remitirán a las Juntas Directivas quincenalmente. A tal fin, los del día 1 al 15 de cada mes se remitirán antes del día 22 del mismo y los del día 16 a 30 antes del 7 del mes siguiente". Es decir, recibidos los índices de los notarios el CGN comunica los ingresos y el "número de documentos utilizados", se entiende el de folios de matriz o de copia electrónica. Debe desglosar entre ambos conceptos y por CCAA.
- "… el Comisionado para el Mercado de Tabacos comunicará a la Dirección General del Tesoro y al Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria …".
- "Dichos importes habrán de ser ingresados en el Tesoro Público por el Consejo General del Notariado como máximo el día último del mes siguiente a aquel en que fueron utilizados los documentos, y si este fuese inhábil en el inmediato hábil anterior".
A partir de aquí el procedimiento es interno y administrativo y no es objeto de nuestro estudio. Pero no debemos dejar de insistir en que debe ir a una determinada Comunidad Autónoma que deberá indicarse antes para que el dato le llegue correctamente al CGN: "El Servicio de Gestión Económica de la Agencia, a propuesta del Departamento de Recaudación, procederá a efectuar el pago de la recaudación del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados [grupo 4.º del apartado a)] a las respectivas comunidades autónomas que tuviesen cedido su rendimiento".
6.4. La Ley de cesión de tributos simplifica.
La Ley 22/2009, de 18 de diciembre dispone en su art. 33 que "2. Se considerará producido en el territorio de una Comunidad Autónoma el rendimiento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de acuerdo con los puntos de conexión que a continuación se enumeran: 1.º En las escrituras, actas y testimonios gravados por la cuota fija de actos jurídicos documentados, documentos notariales, el rendimiento de dicha cuota fija corresponderá a la Comunidad Autónoma en la que se autoricen u otorguen".
Dado que el folio electrónico solo se grava por cuota fija, deberá ir destinado a la Comunidad Autónoma donde el documento se haya autorizado u otorgado, lo cual podrá crear la paradoja aparente de que el impuesto por AJD cuota variable corresponde a una Comunidad y por cuota fija a otra, lo que obligará al detalle en los índices y en los sistemas.
6.5. ¿Cuáles son los derechos que corresponden a los notarios y, en su caso, al CGN por dichas labores?
La recaudación por el CGN generará unos costes.
Cuando la recaudación se encomienda a otros cuerpos, se fija el sistema retributivo. Por ejemplo, la Orden 7/2023, de 25 de mayo, de 2023, de la Conselleria de Hacienda y Modelo Económico, por la que se establece el sistema retributivo a percibir por las oficinas liquidadoras de distrito hipotecario por el ejercicio de las funciones atribuidas por la Generalitat (DOGV de 30 de mayo de 2023).
Es necesario enmarcar la colaboración en la recaudación y el sistema de compensación por el coste de desarrollo, por el tiempo a dedicar en las labores de recaudación y repercusión que supone un coste más en las oficinas notariales.
La alternativa, de no fijarse sistema alguno, es que debería considerarse una actuación que quien debe retribuirla es el otorgante con las complejidades de discrepancia al tratarse de una actuación no recogida en el arancel y que debería cobrarse al margen del mismo implicando dispersión.
También sería necesario aclarar el reparto entre el CGN por su función y los notarios que serán quienes soportarán los costes materiales y humanos al efecto, además de ser quienes costean las plataformas informáticas.
No sería de recibo que unos funcionarios tuviesen un trato y otros, otro peor. Se corre el riesgo de que el coste fiscal sea anticipado por las oficinas públicas notariales. Caso de impago, surge el problema de la distinta naturaleza del impuesto respecto del arancel a la hora de su reclamación.
Recomendamos que se fije la compensación por los costes asumidos en funciones de recaudación por el CGN y por el notario.
6.6. Ausencia de cierre registral.
Los tiempos modernos se compadecen mal con los sistemas control fiscal mediante cierre registral. Resultaría absurdo que ahora se comprobase el pago de este impuesto a efectos de acceso al Registro.
No es objeto de este informe el abuso del cierre registral en supuestos en que las normas no lo imponen (p.e. manifestación sobre actividades contaminantes).
Recomendamos que quede claro que al ser recaudado el AJD del folio electrónico desde notaría no será susceptible de exigir la comprobación de su recaudación (imposible por otro lado de justificar documento por documento) para la práctica de la inscripción en los registros públicos.
7. El "efecto mariposa" del AJD electrónico.
7.1. El impuesto deberá obligatoriamente ser anticipado como provisión.
La norma octava del Anexo II del RD 1426/1989 dice " Octava.–1. El Notario no está obligado a pagar por cuenta del cliente cantidad alguna, y si voluntariamente lo hiciere deberá ser reembolsado de su importe desde el momento en que hubiere anticipado el pago. 2. El Notario no podrá exigir anticipadamente provisión de fondos, salvo para los pagos a terceros que deba hacer en nombre del cliente y que sean presupuesto necesario para otorgar el documento".
Si el notario no debe anticipar fondos, menos deberá anticipar impuestos. Pensemos que hoy en día el notario antes de autorizar un documento desarrolla una labor de due dilligence de recopilación de documentos.
En un caso sencillo, como una compraventa de vivienda, con garaje y trastero. Como mínimo se pedirán 3 notas registrales (unos 40 euros), más la información registral de si es Gran tenedor (unos 20 euros), tres consultas de IBI, etc. Si a eso añadimos, los folios (entre 45 y 55 en función de si hay o no tramitación, pongamos 50, serían 15 euros de folios electrónicos de matriz y copia), … el notario comienza casi cualquier actuación hoy anticipando más de cien euros (y el cálculo omite multitud de conceptos adicionales que dejan esa cifra en ridícula).
En especial, en las operaciones encargadas por terceros (gestorías o Bancos) parece razonable que con motivo de la solicitud de acta LCCI ya se efectuara un depósito para estos costes.
Esta materia reconduce a otra de mayor calado. La necesidad de implantar una hoja de encargo electrónica donde quien solicite la actuación se responsabilice no solo de los pagos, sino de disponer de las autorizaciones precisas a efectos de Protección de datos.
7.2. El folio electrónico de matriz y copia es tan real que incluso devenga impuestos.
Cualquier actuación notarial devenga de aranceles. Los aranceles que devenga el Protocolo electrónica generaron la Resolución de la DGSJFP de 29 de febrero de 2024, que no es firme al estar recurrida y que se convendrá que dispone una argumentación que parece incongruente con la resolución final. No deseamos dispersar la lectura y pasamos la materia a una nota final[i].
En cualquier caso, tras la Orden de Hacienda que afirma la creación por la Ley 11/2023 de dos tipos de documentos, folio electrónico de matriz y de copia autorizada, es evidente que, si tales folios devengan impuestos, devengan arancel. La determinación de cuál debe ser ese arancel parece hoy sencillo. De nuevo, nos remitimos a la nota final para evitar aumentar la extensión del texto[ii].
Recomendamos que, de acuerdo con los Ministerios competentes quede fijado para evitar el "desarreglo en la función" que señala la DGSJFP la indicación de las tres diligencias y dos testimonios junto con los folios electrónicos de matriz y copia autorizada.
7.3. La copia autorizada es imperativa y no renunciable por las gestorías, porque su renuncia podría constituir defraudación fiscal.
Una vez más, el notariado debe aplicar el mismo principio del procedimiento registral: la rogación del procedimiento es voluntaria, pero una vez iniciado el funcionario debe cumplir todos los requisitos legales sin omitir ninguno. Como ha dicho la propia DGSJFP en la resolución citada: "La regulación de las actuaciones que el notario deba o no llevar a cabo al autorizar un Instrumento, y la forma en que deba hacerlo, corresponden a la Ley del Notariado al Reglamento Notarial y, en su caso, a las normas especiales …".
Esta afirmación se incorpora, con relación a los Registros, en numerosas resoluciones al afirmar que, una vez iniciado el procedimiento registral, no es dispositivo por los interesados. Es decir, si se inicia el procedimiento registral es absurdo decirle al Registrador que no emita la calificación del documento presentado. Nadie tiene problemas con tal afirmación (los problemas surgen cuando nadie inicia determinado procedimiento registral y este se pretende rogado tácita o presuntamente, pero no es la materia que nos ocupa).
En sede notarial, el paralelismo consiste en que iniciado el procedimiento notarial no puede imponerse al notario que no formule las advertencias legales, que deje de controlar la legalidad o … que no expida copia alguna.
Recomendamos que se recuerde en la instrucción el carácter imperativo de la expedición de la copia para conocimiento del ciudadano y del consumidor del documento otorgado, sin que quepa su renuncia por terceros ni sea necesario trasladar la petición de la copia al acta LCCI para evitar tal anomalía.
7.3.1. El porqué la no expedición de copia puede constituir un fraude fiscal.
Los intentos de defraudación fiscal se adaptan al entorno. Nihil novum sub sole. Hace algunos años algunos intentaron defraudar el AJD con un argumento condenado al fracaso: si no se expedía la copia, no se devengaba el AJD. Se pretendía que como la Ley del impuesto hablaba en su art. 30 de "las primeras copias", bastaría no expedirlas para evitar el devengo del gravamen. La inconsistencia de tal afirmación resulta clara al disponer el art. 49 que "El impuesto se devengará: … b) En … actos jurídicos documentados, el día en que se formalice el acto sujeto a gravamen".
La creación de instrumentos notariales sin copia es una contradicción. El documento público lo es porque se autoriza por el funcionario que debe dar fe de su contenido y no se da fe para mantener oculto el instrumento público, sino para que disponga de su copia autorizada el interesado. Como dice Juan Álvarez-Sala, el documento público pretende ser precisamente “público”, publicar una transmisión o un negocio para hacerlos oponibles a terceros, evitando la clandestinidad.
Recomendamos que se recuerde que no es posible prescindir de la copia.
7.3.2. La necesidad de doctrina y dogmática.
Pese a los meritorios esfuerzos de algunos autores actuales (en especial, Fernando e Ignacio Gomá), en nuestra modesta opinión, faltan desarrollos de Derecho Notarial. Cada día surge una duda. Es necesario elaborar la doctrina sobre el Protocolo electrónico, la copia autorizada electrónica o la AVID. No ignoramos los esfuerzos de Pedro Rincón y otros ya citados.
Sin fundamentos claros, las respuestas a las preguntas son siempre difusas o dubitativas.
En este punto nos permitimos citar a Allorio: "si defender la coherencia del ordenamiento jurídico, si repugnar el pensamiento de que la ley admita, sin diferencia real de situaciones prácticas que regular, soluciones discordantes; si todo esto es dogmática, entonces no me ruborizo de profesarme dogmático".
Si no se elabora el cuerpo doctrinal necesario del Derecho Notarial las dudas afloran con cada nueva norma.
Recomendamos que, aprovechando la existencia de Cátedras de Derecho notarial, se analicen los nuevos problemas de una manera sistemática e, incluso, se prevean las reformas legales necesarias.
7.4. Elusión fiscal del AJD e incluso del impuesto TPO por otras vías.
La situación actual debería conducir a alguna reflexión, en primer lugar, sobre el uso indebido de algunos procedimientos para obtener la elusión fiscal; en segundo lugar, sobre la existencia de alguna norma reglamentaria que conduce a una situación similar; y, en tercer lugar, sobre la interpretación sesgada de alguna norma que, si bien tiene rango legal, distorsiona la situación.
En cuanto al primer punto, el uso de procedimientos registrales fuera de su ámbito específico conduce a que algunos autores ponderen como una de sus excelencias la elusión fiscal que, según ellos, se consigue. En este sentido, algún autor (a quien se supone que en períodos anteriores le habrían correspondiendo funciones de recaudación de tributos) propugna la utilización del art. 199 LH como medio de eludir la fiscalidad del art. 201.1 LH. Esta doctrina utiliza como punto de apoyo la errónea construcción de la DGRN de 17 de noviembre de 2015 que confunde los artículos 9, 199 y 201 LH cuando cada uno tiene su ámbito y está especificado en el art. 198 LH. Más recientemente se ha defendido la vía de la conciliación registral como mecanismo idóneo para la elusión fiscal.
En segundo lugar, el principio de titulación auténtica para el acceso a los Registros que tiene rango legal, no puede quedar desvirtuado por una norma reglamentaria (p.e. el art. 216 RH que admite el uso de la instancia con firma legitimada notarialmente en la distribución de hipoteca y que quizá se usa en un ámbito distinto de aquel para el que se pensó, cuando sería más razonable determinar legislativa o interpretativamente que habiendo pagado ya la constitución del préstamo, no debe tributar su distribución).
Y, en tercer lugar, la interpretación sesgada de alguna norma (como un precepto aislado de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre), también induce a confusión. En cuanto a la anomalía que supone un inciso del art. 14 LH, debería ser objeto de reflexión porque se pierde la trazabilidad fiscal y catastral. Algo parecido sucede con la remisión indiscriminada a Reglamentos que puedan alterar indirectamente la tributación (p.e. el art. 18.1 CCom y el 142 RRM).
Recomendamos una reflexión conjunta con los Ministerios afectados de cómo el uso indebido de ciertos procedimientos para fines distintos de los que pensaron se está utilizando como medio de elusión fiscal y el peligro que el amparo de dichas prácticas por resoluciones de la DJSJFP cuyos ponentes pueden o no detectar este aspecto o carecer de la debida imparcialidad, puede conducir a supuestos de elusión fiscal.
7.5. El reintegro del AJD. Cuestión sobre la subsistencia legal de esta exigencia.
Al poner el foco en el AJD será necesario atender también a dos problemas en el mundo físico.
El primer problema es que históricamente los documentos físicos exigirían el reintegro de aquellos folios incorporados que no estuviesen en papel timbrado. Las dudas sobre la legalidad actual de esta imposición, el esfuerzo que supone esta actuación y el deterioro que provoca a efectos de encuadernación aconsejan revisar esta necesidad o, al menos, la forma de cumplirla. Caso de subsistir la exigencia, una forma natural de cumplirla sería el uso de timbres de folios o documentos inutilizados.
Señalamos que algún sector doctrinal afirma que existen serias dudas sobre la vigencia del requisito del reintegro. El art. 3 del Real Decreto-ley 1/1986, de 14 de marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales (BOE 26/03/1986) dispone que "... Queda suprimido el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que grava las instancias y documentos que los particulares presenten ante las Oficina Públicas, las certificaciones expedidas por autoridades o funcionarios a instancia de parte y las autorizaciones, licencias, concesiones y permisos expedidos por autoridades administrativas..." , Para tal doctrina, siendo la notaría Oficina Pública (art. 69 RN) y el notario funcionario público (art. 1 LN) habría quedado suprimido el gravamen por lo que se refiere a los documentos incorporados (hasta el punto de cuestionarse si no es estaría imponiendo un tributo sin amparo normativo en cuanto a los folios incorporados).
Sea como fuere, las distorsiones que se provocan por los distintos criterios aconsejan simplificación y unificación.
Recomendamos que se elimine el reintegro de los documentos incorporados por generar más costes que ingresos.
7.6. La devolución de los documentos inutilizados.
Derivado del problema anterior, surge el segundo problema, porque precisamente los documentos inutilizados generaban el derecho de devolución de sus timbres. Esta práctica ha ido desapareciendo, pero subsiste en alguna Hacienda Foral. Lo que es cierto es que al menos deberían servir como medio de acreditar el cumplimiento del reintegro.
El coste del documento o de la oficina pública notarial no puede variar por Comunidades Autónomas, al menos en este aspecto fiscal. En todas debería poderse recuperar el coste del timbre del folio inutilizado.
O, alternativamente, evaluar su uso para el cumplimiento del reintegro o, subsidiariamente, realizar un enfoque global más pragmático y con menor coste de recursos para obtener resultados similares.
Recomendamos que se restablezca la restitución del coste de los documentos inutilizados o se admita el uso del timbre del folio inutilizado para el reintegro (soi es que este no se suprime).
7.7. La cuenta de provisiones.
En la medida en que los importes recaudados y pendiente de ingreso al CGN contendrán partidas destinadas a impuestos como el AJD, consideramos que las cuentas de provisiones exigirían una uniformidad y, quizá, algún sistema de auditoría.
Recomendamos que, en la medida que se reciban provisiones para el pago del impuesto de AJD, se destaque la responsabilidad de la cuenta de provisiones al tratarse de un dinero destinado a la Hacienda Pública, adoptando medidas e impidiendo que la situación patrimonial personal del titular de la cuenta pueda afectar a los ingresos fiscales de las CCAA.
7.8. Otras derivadas.
Las anteriores reflexiones nos llevan a afirmar la necesidad de una reflexión profunda sobre la función y sus retos. El ingente consumo de tiempo en labores administrativas carece de sentido; la existencia de distintos programas o aplicaciones para el cumplimiento de los aspectos corporativos es cuestionable y enlentece los cambios (no ignoramos que la competencia entre programas contribuye a su mejora, pero quizá debería distinguirse función pública y función privada o establecerse un sistema en el que las empresas que lo deseen puedan desarrollar sus aplicaciones); la implantación de la factura electrónica, ya en vigor en el País Vasco, o el del DNI electrónico suscitan dudas que requieren instrucciones homogéneas.
Por poner un ejemplo, el coste en recursos que supone la DA 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos cuando dice que "La liquidación del Arancel quedará incorporada al documento público correspondiente. La base de aplicación de los Aranceles, con mención del número del Arancel y honorarios que correspondan a cada acto se reflejarán por el funcionario al pie de la escritura o documento matriz y de todas sus copias", no tiene sentido alguno a pocos meses de la entrada en vigor de la factura electrónica.
Otro ejemplo es la extraña subsistencia del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público que ya ha sido superado para todos los funcionarios excepto para los sujetos a arancel (notarios y registradores).
Recomendamos que, al margen de las urgencias, se analicen algunos problemas que se arrastran con una visión estratégica.
8. La apremiante necesidad de acabar con la esquizofrenia arancelaria.
Como hemos expuesto en otros lugares, el notario y la persona encargada de la facturación padecen una esquizofrenia institucional. Por un lado, tal y como hemos visto en la Resolución citada, la DG les recuerda a los notarios que están obligados a aplicar el Arancel y su interpretación por la propia DG sin poder alterar sus conclusiones; por otro lado, cuando como consecuencia de esa interpretación uniforme se plantea trasladarla a los colegiados por los Colegios, Competencia recuerda que puede ser objeto de sanción cualquier práctica unificadora del arancel.
Desde un punto de vista de lógica del sistema, en ciertos documentos sería razonable esperar la mínima dispersión económica. Criterios y reglas transparentes.
9. El precedente legislativo
Podemos acudir a un precedente legislativo para encontrar una solución. La Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa dice que "los colegios de la abogacía podrán elaborar y publicar criterios orientativos, objetivos y transparentes, que permitan cuantificar y calcular el importe razonable de los honorarios a los solos efectos de su inclusión en una tasación de costas o en una jura de cuentas. Tanto los profesionales de la abogacía como los titulares del derecho de defensa tienen derecho al acceso a dichos criterios".
Si se trata de una función pública, a fortiori podrían elaborarse recogiendo la doctrina de la DG unos criterios orientativos, objetivos y previsibles.
Recomendamos aprovechar el ejemplo de la LO 5/2024 para solicitar la emisión de unos criterios orientativos, objetivos y transparentes de los conceptos arancelarios, frentes a aquellos otros conceptos que no están sometidos al Arancel.
10. Conclusiones
Las conclusiones que, con toda humildad, se someten al superior criterio de los titulares de la "potestas" institucional serían las siguientes:
Primero.- La Orden HAC/305/2025, de 27 de marzo reconoce y consagra la existencia de "dos nuevos tipos de documentos notariales electrónicos, constituidos por el folio de matriz electrónica y el folio de copia autorizada electrónica con destino a tercero. … Estos nuevos documentos … están sujetos al impuesto en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales y, por tanto, a la llamada cuota fija de esta modalidad impositiva".
Segundo.- El debate sobre la forma de aplicar arancelariamente el resultado de la Ley 11/2023 en cuanto a matriz y copia electrónica queda zanjado desde que la matriz electrónica recibe el mismo trato que la matriz física.
Tercero.- Según la Resolución de la DGSJFP de 29 de febrero de 2024, le corresponde a la misma evitar que las interpretaciones sobre ambas normas conlleve "un desarreglo de la función", de manera que debería dictar una Instrucción o resolver con celeridad otro recurso ajustándose al cambio normativo.
Cuarto.- En nuestra opinión, sujeta a mejor criterio, la solución no debiera ser otra que la misma DGSJFP proceda o a resolver otro recurso sobre el tema o a dictar una Instrucción con objeto de
- mantener la doctrina de la DGSJFP en cuanto a que procede el cobro de la copia autorizada electrónica;
- mantener la doctrina de la DGSJFP en cuanto a que procede el cobro de las tres diligencias y los dos testimonios de hashes;
- revisar la doctrina de la DGSJFP de manera que se reconozca que la matriz electrónica existe y debe tener un tratamiento fiscal (AJD) y arancelario (nº 7) similar a la matriz física;
- y coherentemente con lo anterior, desistir del procedimiento contencioso, allanándose a la demanda.
Quinto.- Debería acometerse alguna iniciativa en línea con la prevista por la LO 5/2024 y elaborar unos "criterios orientativos, objetivos y transparentes, que permitan cuantificar y calcular el importe razonable de los honorarios" con las adaptaciones que se consideren oportunas. La colaboración de Justicia y Economías, en especial, Competencia, aparece como imprescindible.
Sexto.- En defecto de una plasmación institucional, una Comisión técnica o autores que estudien la materia podrían elaborar unas instrucciones no vinculantes que, al final, no serían sino las consecuencias que se derivan de la doctrina de la DG en la materia y que carecerían de fuerza vinculante, aunque podrían apoyarse en la auctoritas de la doctrina que trata la materia. El sistema más pragmático sería un check list de los aspectos a contemplar en cada documento.
Séptimo.- En realidad, la implantación del folio electrónico matriz y copia por la Ley 11/2023 y sus consecuencias no ha generado conflictividad digna de mención, excepto en relación con un solo interlocutor. Caso de resolverse en el sentido propuesto la situación, sería razonable aplicar alguna medida alternativa se solución del conflicto para poder solucionar todos los expedientes en la materia.
Octava.- La plataforma LCCI debe considerarse función pública, sin perjuicio de la comunicación con otras bajo el principio de neutralidad tecnológica.
Novena.- La copia autorizada es un derecho de los consumidores del que no pueden ser privados y un deber de los notarios que no pueden ser compelidos a incumplir. El procedimiento notarial y su unificación exigen una hoja de encargo y la generalización de la copia electrónica con CSV.
11. La gestión del cambio exige pedagogía. Las ventajas del Protocolo electrónico siguen siendo desconocidas.
Las mejoras de la Ley 11/2923 en las actuaciones de notarios no han sido recibidas como "calidad percibida por el cliente".
A nadie se le oculta que el Protocolo electrónico puede ayudar a incrementar la seguridad jurídica hasta límites insospechados. Para ello es necesario que constituya auténticamente una matriz electrónica y que se dote de los mecanismos adecuados de funcionamiento. Procede una reingeniería del proceso. La fuerza del protocolo electrónico deriva de que en el mismo "constarán … el traslado de las notas y diligencias previstas en la legislación notarial de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos autorizados o intervenidos por el notario titular del protocolo o por otros notarios respecto de aquellas escrituras o pólizas que rectifiquen las anteriores". Pero no debe tratarse de duplicar trabajos humanos. Es necesario crear otros sistemas. Por ello, hay una parte de "función pública" en las aplicaciones que hace impensable no homogeneizar el funcionamiento "administrativo" de las notarías.
Sin una labor pedagógica de explicación de tales ventajas para todos los niveles de clientes, solo sería percibido como un sobrecoste adicional.
Esa labor pedagógica y su comunicación deben ser el fiel reflejo de la estrategia corporativa en este siglo.
El motivo de estas recomendaciones es destacar que no es posible implementar procesos ni dar instrucciones claras en la Oficina notarial (que es una oficina pública) si los criterios no son claros y exhaustivos o se crea un centro de consultas. Es mejor disponer en todo momento de unos criterios, aunque luego puedan modificarse, que generar el caos de hasta casi tres mil opiniones particulares.
Sirvan estas líneas como un intento de trasladar cómo pequeños cambios normativos obligan a una reflexión global, ante el "efecto mariposa".
[i] Con el mayor respeto al Centro Directivo, cualquier lector imparcial detecta la incongruencia en el razonamiento. Tras dedicar los Fundamentos iniciales a justificar que toda actuación del notario devenga arancel, que el notario no debe aplicar medidas de disminución del mismo, que la copia electrónica debe devengar arancel, etc. sorprendentemente considera una "ficción" la matriz electrónica y aparca, por así decirlo, su cobro.
La DG reconoce que "El Arancel Notarial aprobado por Real Decreto de 17 de noviembre de 1989 nació como derivación de la Ley de Tasas y Precios Públicos, a la luz de su Disposición adicional tercera, que estableció un sistema de precio público determinado para las actuaciones notariales (así la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, actual Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de 4 de marzo de 1999, indica: "[…] los Notarios, que son funcionarios públicos, cuyos derechos económicos son uniformes y fijados por la Administración". "En cuanto a las condiciones de prestación de servicios, sí que existe una cierta competencia entre los notarios; en efecto, dentro de la pericia en Derecho que todos tienen, unos estarán más especializados en ciertas materias que otros, o bien habrán actualizado mejor sus conocimientos, o bien unas tendrán unas instalaciones más cómodas o prepararán los documentos con mayor rapidez, y por ello los clientes optarán por unos notarios u otros, que no por el precio". A este sistema de precio público determinado Sí le introdujo un principio de competencia en el artículo 35 del Real- Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, …
… En lo que respecta al presente recurso, son dos las reformas introducidas que inciden en el mismo, la creación del protocolo electrónico y la posibilidad de entregar a los particulares copia autorizada electrónica, cuya expedición anteriormente sólo era posible para su remisión a otro notario o a un registrador o a cualquier órgano de la Administración pública o Jurisdiccional … Sin duda, puede resultar poco razonable que las modificaciones y nuevas actuaciones notariales no se minutaran o se dejara su interpretación a la individualidad de cada notarlo, ya que ello … determinaría que el arancel dejara de ser ‘uniforme y fijado por lo Administración" como señalaba el Tribunal de Defensa de la Competencia, para convertirse en un arancel libre en el que cada interpretación llevara a una aplicación diferente del mismo, provocando un desarreglo de la función, En todo caso es labor de esta Dirección General evitar que la entrada en vigor de a Ley 11/2023, de 8 de mayo, pueda provocar dicho efecto. …
… la expedición de copia autorizada electrónica para los particulares. Empezando por esta última, la posibilidad de minutar la copia autorizada electrónica ha sido sancionada por la doctrina constante de esta Dirección General (Resoluciones del sistema notarial citadas en los vistos) citando, por todas, la de 10 de enero de 2012 que determina: 'La primera cuestión que suscita el motivo de impugnación es la de si la expedición de copias electrónicas puede o no ser minutada, cuestión que, como es obvio, la de responderse afirmativamente … La regulación de las actuaciones que el notoria deba o no llevar a cabo al autorizar un Instrumento, y la forma en que deba hacerlo, corresponden a la Ley del Notariado al Reglamento Notarial y, en su caso, a las normas especiales … resulta evidente que no existe diferencia alguna entre la naturaleza y efectos de tas coplas autorizadas por razón de su soporte (electrónico o en papel), de forma que no se vislumbra razón alguna para que el régimen arancelario correspondiente a la expedición de copias no se aplique de igual modo a unas y a otras. No es obstáculo el hecho de que el arancel gradúe los derechos arancelarios en función del número de folios de la copia pues, como es evidente, por una parte, cuando el documento se confecciona por medios Informáticos, la extensión de la copia al ser impreso en papel no es más que reflejo de lo extensión del fichero electrónico, y por otro, los parámetros del formato informático que deben definirse, es decir, los que determinarán la extensión del documento al trasladarse al soporte papel, serán imperativamente los necesarios paro que este última cumpla las prescripciones del Reglamento Notarial (vid. artículos 155 y 247), de forma que sin ninguna dificultad puede mensurarse lo copia electrónica en la mismo forma que la copia en papel" …
Quinto, - Se recurre también el cobro (por el Número 7 del Arancel) de los folios correspondientes a la matriz electrónica, por entender que la Ley 11/2023, de 3 de mayo, no se refiere a materia arancelaria, por lo que las actuaciones que establece deben entenderse gratuitas y que la formación del protocolo electrónico es una obligación del Notarlo que no tiene por qué repercutirlo al ciudadano ya que en el Arancel no se recogen estas actuaciones,
Esta afirmación debe ser rebatida, no sólo por las razones apuntadas en el Fundamento anterior respecto del cobro de las copias electrónicas, sino también por el hecho reconocido por la doctrina de la Dirección General respecto de los Registros ( Resoluciones del sistema registral citadas en los vistos), aplicable también al ámbito notarial, y derivado de lo establecido en el artículo 591 del Reglamento Hipotecario, que sienta el principio de que las actuaciones aunque sean obligadas o de oficio no serán gratuitas a menos que se establezca así por una disposición (como por ejemplo el Acta de transparencia de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, gratuita ex artículo 15.8; o la copla simple para el prestatario ex Disposición adicional octava de la misma Ley).
Es evidente, por otra parte, que el Arancel aprobado en el año 1989 difícilmente hubiera podido contemplar coplas o protocolos electrónicos, pero eso, como ha señalado esta Dirección General respecto de las copias electrónicas, no es óbice para que puedan minutarse. El criterio de la recurrente llevaría a la conclusión de que todas las actuaciones notariales posteriores al año 1989 en las que no se recoja expresamente su minutación, deberían ser gratuitas, así resultaría para los expedientes y actuaciones de jurisdicción voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio) o aspectos más puntuales como la manifestación de suelo contaminada del Articulo 98.3 de 1a Ley 7/2022, de R de abril, y 38 ter de la Ley 25/1964, de 29 de abril,
Es, en definitiva, el legislador el que otorga al Notario las atribuciones que considera convenientes, y en aquellos casos en que se quiera establecer la gratuidad lo establece expresamente, rigiendo en otro caso el Arancel, donde la actuación notarial debe tener encaje.
… Por ello, el hecho de que sea obligatoria una actuación y que no se pueda minutar como concepto (Números 1 y 2 del Arancel), no impide que sí se puedan minutar los derechos devengados por el resto de Números del Arancel como copias, testimonios, diligencias, folios y suplidos (Números 4, 5, 6, 7 y Norma Octava del Arancel) y así lo tiene reconocido esta Dirección General cuando permite cobrar los testimonios correspondientes a la solicitud de Información registral, las diligencias de envíos documentales, como a Registros y Catastro o los testimonios relativos a la ficha notarial para la liquidación de impuestos (así, por todas, Resolución de 3 de enero de 2023). Resulta, por tanto, acreditado que la actuación notarial, aunque sea obligada, si puede devengar derechos por los Números del Arancel que no establecen conceptos previstos en su número 1 y 2. Por tanto, se desestima en este aspecto el recurso Interpuesto".
Todo hasta aquí conduce a que la copia autorizada electrónica para los interesados pueda cobrarse (las demás ya existentes se cobraban en la forma indicada en las resoluciones) y que todo hiciera prever que, por las mismas razones, se debieran cobrar los folios de la matriz electrónica. Es aquí donde la DG introduce un cambio de sesgo que resulta incongruente con sus mismas tesis anteriores y que, además de contradecir una Consulta fiscal, ahora resulta contradictoria con la Orden de Hacienda objeto de estudio. En esa doctrina, a nuestro juicio hoy errónea (y podemos decirlo así porque ya dijimos que en un principio seguimos una interpretación distinta sobre el Protocolo electrónico que hoy queda rebatida no ya por la de autores que siguieron el enfoque contrario, sino con rango normativo por la Orden de Hacienda), decía así:
"Lo cierto es que, desde el punto de vista sustantivo, existe una única matriz … y que, desde el punto de vista formal, el protocolo electrónico no es más que un mero reflejo informático de la matriz en formato papel, a la que mediante una ficción jurídica se considera asimismo original o matriz. … Esta Dirección General comprende que la entrada en vigor de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, genera dudas en lo que se refiere a la aplicación del Arancel a las nuevas actuaciones, en cuanto no tiene reflejo en esta ley y no existe un desarrollo reglamentario, siendo evidente, que no puede dejarse a la Interpretación de cada Notarlo la aplicación de su particular criterio de ponderación sobre la aplicación del Arancel de 1989 … Resuelve Uno.- Estimar parcialmente".
Si la tesis de la "ficción jurídica" ya era extraña para referirse a un documento que consta en un soporte informático, se deposita, genera hash, etc. resulta ahora imposible de sostener porque sería tanto como afirmar que una Dirección General de la Administración del Estado considera que Hacienda grava una ficción jurídica, pues la Orden grava la matriz electrónica. Se crearía un conflicto de competencias y resultaría que cualquier ciudadano que quisiera impugnar la liquidación fiscal del Estado podría basarse en una tesis de un órgano de la propia Administración del Estado.
En estas circunstancias, cabría considerar que o bien la recurrente de la factura que motivó la resolución de constante referencia debería hoy desistir de su recurso por entender que la legislación actual debe dar a una sentencia contraria o bien el notario recurrente de la resolución debe aportar de inmediato al Tribunal la Orden o bien el Abogado del Estado que defiende la resolución de la DGSJFP debe de inmediato allanarse al recurso del notario para evitar un conflicto con Hacienda y un descrédito sea de una o de otra institución en función de la resolución judicial.
[ii] Por ejemplo, a la vista de esta legislación actual, resulta claro que la actuación notarial en relación al protocolo electrónico supone (una diligencia de incorporación; una diligencia de cotejo del documento incorporado; y otra de comprobación de los dos hashes; dos testimonios de hash y los folios electrónicos por el número 7, sin que quepa reducciones arbitrarias por la misma Resolución citada). Bastaría un nuevo recurso sobre la materia donde a la vista de la legislación actual se reconociera que la matriz electrónica es matriz a todos los efectos y por imperativo legal debe tratarse como esta incluso a efectos fiscales y, por tanto, arancelarios.
No olvidemos que las referencias fiscales son esenciales para la aplicación del arancel: ver del Anexo II, norma primera y los puntos 1 y 2 de la norma cuarta.
Moratorias DANA
Nota de urgencia sobre las Moratorias por razón de la DANA
Javier Micó Giner Notario
ASUNTO: Moratorias DANA
REGULACIÓN Real Decreto-ley 6/2024, de 5 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes de respuesta ante los daños causados por la Depresión Aislada en Niveles Altos (DANA) en diferentes municipios entre el 28 de octubre y el 4 de noviembre de 2024 (BOE 6-noviembre-2024, página 141117 y ss).
– Línea de avales: art. 29
– Moratorias: arts. 40
– Régimen fiscal: DF 2ª
– Localidades ANEXO
EXCLUSIÓN DEL OBJETO DE LA NOTA
No nos detenemos en la Línea de avales o en posibles operaciones que se organicen vía el ICO o que no se hayan detallado en el RDl 6/2024.
PROCESO
1. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE OBLIGACIÓN DE PAGO DE INTERESES Y PRINCIPAL
Se aplica a préstamos y créditos (con y sin garantía hipotecaria), arrendamientos financieros y financiación de circulante.
Con garantía hipotecaria. Si es préstamo o crédito anterior a 6/11/2024.
- Requisitos (art. 32.1):
– El inmueble hipotecado debe ubicarse en alguna localidad del Anexo
– Personas físicas y jurídicas con volumen de facturación inferior a 6 MM € en el último ejercicio (entendemos que el requisito de facturación solo se predica de estas).
- Documentos (art. 35 y 34): Solicitud de suspensión.
Importante: basta la petición por un deudor, siempre que a la entidad acreedora no le conste oposición expresa y escrita de otro deudor (34 in fine).
Sin garantía hipotecaria. Si es préstamo o crédito anterior a 6/11/2024.
- Requisitos (art. 32.2):
– Persona física residente en la zona (alguna localidad del Anexo) -deberá cumplir además el requisito de ser trabajadora por cuenta propia-
– Personas trabajadoras por cuenta propia y jurídicas
- con volumen de facturación inferior a 6 MM € en el último ejercicio (puede discutirse si el requisito de facturación se predica de ambas o solo de la última, pero el primer caso sería de laboratorio)
- y cuya actividad principal se encuentre en la zona.
- Documentos (art. 35 y 34): Solicitud de suspensión.
- Personas físicas (persona física residente)
- Indicar que son asalariados (no autónomos)
- Certificado de empadronamiento u otro documento acreditativo de la residencia.
- Personas trabajadoras por cuenta propia y jurídicas con volumen de facturación inferior a 6 MM con actividad en la zona
- Indicar (las personas físicas) que son autónomos y su actividad económica (parece que este punto no se exija a las personas jurídicas, pero no debería ser problema incluirlo).
- Cualquier documento que acredite dicha circunstancia (documentos fiscales, de seguridad social, de censo, etc.) o más ágil, declaración responsable (duda de si debe acreditarse tanto el volumen de facturación como la ubicación de la actividad; entendemos que se refiere a este segundo aspecto).
- Personas físicas (persona física residente)
Importante: basta la petición por un deudor, siempre que a la entidad acreedora no le conste oposición expresa y escrita de otro deudor (34 in fine).
1.1. ALGUNA CRÍTICA AL ÁMBITO DE APLICACIÓN
El RDl parte de una dicotomía que no se corresponde con la realidad. O se trata de un préstamo o crédito hipotecario (en cuyo caso el criterio es la ubicación de la finca) o no tiene garantía hipotecaria (en cuyo caso el criterio es la ubicación de la actividad).
Se suscita así la duda (Luis Mayorga) de qué sucede si se ha hipotecado una finca de fuera de la zona afectada en garantía de un préstamo o crédito empresarial.
Sin perjuicio de debates ulteriores, creemos que sería conveniente una interpretación flexible. Un posible criterio sería que ese préstamo (hipotecario) se acoge al RDl aunque tenga garantía hipotecaria, no por razón de la ubicación de la garantía, sino por razón de la ubicación de la actividad.
De esta forma, bastaría afirmar que el préstamo se acoge vía el art. 32.2 por razón de la actividad y que, acogido el préstamo, indirectamente, queda salvaguardada su garantía, aunque el inmueble que lo garantice se ubique fuera de la zona.
La interpretación quizá sea forzada y expansiva, pero la situación creemos que requiere este planteamiento.
2. PLAZO PARA PRESENTAR LA SOLICITUD
3 meses desde 6 de noviembre de 2024 (cómputo por meses, el 6 de febrero es jueves, Cc, art. 5 « si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha»).
3. PLAZO DE CONCESIÓN Y EFECTOS
15 días.
Pero concedida, la suspensión opera «con efectos desde la fecha de la solicitud» (es relevante conocer la fecha de solicitud).
4. FORMALIZACIÓN
4.1. EXCLUSIVAMENTE DE LA MORATORIA «DANA»
No se requiere acuerdo ni novación (art. 36.3). Entendemos que quiere decir que, cumplidos los requisitos, es obligatorio para la entidad financiera.
- Con garantía hipotecaria. Escritura pública e inscripción.
– El art. 36.3 remite al 40. El 40 se ciñe al otorgamiento unilateral. Aunque dice «en la forma prevista en el art. 40», no habría obstáculo, a nuestro juicio, en otorgamientos bilaterales que, además, podrían ser necesarios cuando la novación sea más amplia.
– Efectos:
- Desde la fecha de solicitud
- Incluso para los acreedores intermedios inscritos sin necesidad de su consentimiento.
- Prendas, fianzas y avales se mantienen inalteradas sin consentimiento (36.3 in fine)
- Los fiadores, avalistas e hipotecantes no deudores gozan ex lege del beneficio de excusión durante el tiempo de duración de la moratoria (art. 33).
- Sin garantía hipotecaria, pero con otra garantía o inscripción en RVPBM.
– El 36.3. remite a las normas generales.
– Efectos:
- Desde la fecha de solicitud
- Prendas, fianzas y avales se mantienen inalteradas sin consentimiento (36.3 in fine)
- Los fiadores, avalistas e hipotecantes no deudores gozan ex lege del beneficio de excusión durante el tiempo de duración de la moratoria (art. 33).
La formalización unilateral está prevista en el art. 40
4.2. MORATORIA «DANA» MÁS NOVACIÓN ADICIONAL
Cualquier novación, deberá incorporar la moratoria «Dana».
Entendemos que si la novación es más amplia que la moratoria «Dana» deben cumplirse los requisitos de las novaciones.
5. ARANCELES
A cargo de la entidad acreedora.
5.1. Escrituras e inscripción
Art. 36.5. La idea es reducción del 75 % del arancel de novaciones con límites inferior y superior
– escritura: 10-30 euros «por todos los conceptos». Los conceptos se refiere a que solo cabe cobrar un concepto (es el motivo de que en una carta de pago y cancelación de hipoteca o en una novación con modificación de responsabilidad se cobra solo un concpeto).
En este punto se indica que «sin que se devengue cantidad alguna a partir del quinto folio de matriz y de copia, sea copia autorizada o copia simple» (lo que debería entenderse referido al nº 7 del arancel de incremento por folios y al nº de folios que se cuenta de las copias que sí deben computarse hasta el que señala).
Estos importes son los limitados en el rango entre 10 y 30 euros.
Independientemente de ello, si se encarga la presentación telemática se devengan los suplidos (Rs 21/12/2013) y las diligencias (Rs 13/6/2016); si se encarga la petición de la información, el testimonio (Rs 23/6/2020 y 13/6/2016); y en todo caso, el timbre.
– inscripción: 10-20 euros
5.2. Pólizas e inscripción
Art. 36.6.
– póliza; reducción 50 %, 10-30 euros
En este punto se indica «por todos los conceptos incluyendo sus copias y traslados» (podría ir en línea con Rs 15/2/2023).
– inscripción: fijo 6 euros
De intervenir gestoría, es materia no regulada.
La copia podría expedirse con CSV para evitar trasiego del papel.
6. RÉGIMEN FISCAL – SUJETO Y EXENTO
DF 2ª
En teoría esto obliga a autoliquidar exento e incorporarlo a la escritura.
El Colegio Notarial de Valencia podría pedir que se indique que no es necesaria la autoliquidación (como sucede en otras CCAA con otros documentos sujetos, pero exentos). Otra alternativa que este Colegio Notarial hable con los responsables de Registros de la zona y se admita sin autoliquidación para agilizar pues es notorio que serán exentas.
7. ASPECTOS DE LA REDACCIÓN Y LA TRAMITACIÓN
A efectos notariales lo más ágil sería seguir un esquema como el de las Moratorias de la Palma
No se exige acta previa ni aplica LCCI 5/2019
– Escritura o Póliza que puede ser Unilateral
(en anteriores ocasiones no se admitieron otorgamientos masivos en un solo número de protocolo o asiento del libro indicador).
La cuestión es la documentación a unir a la escritura.
Documentos que cabe unir son (i) la solicitud y (ii) los datos de la finca u objeto necesarios para su inscripción.
- Solicitud
(en principio, bastaría que la entidad indicase que le ha sido solicitada por al menos un deudor sin necesidad de unir el escrito de solicitud, si bien normativa interna puede que lo exija).
Podría incluir en la escritura que la entidad asevera que no le consta la oposición expresa de otros deudores.
- Dado que conserva el rango no es imprescindible la nota registral. Pero sí se necesita saber el dato registral de la finca para su inscripción.
- Podría usarse cualquier nota que constase en el gestor documental de la entidad
- Podría utilizarse la vía de
https://registradorescomunidadvalenciana.org/2024/11/comunicado-del-colegio-de-registradores-sobre-acreditacion-de-titularidad-de-los-inmuebles-en-la-tragedia-de-la-dana/
Permite a los interesados obtener una nota por vía de email (por correo electrónico: danaregistradores@registradores.org). La nota no es la misma que solicita el notario, pero a estos efectos sería suficiente. El concepto «interesados» en este caso podría incluir a la entidad acreedora, a la encargada de formalizar o incluso al notario a fin de agilizar.
Un dato que convendría detallar (u omitir) es la fecha de vencimiento.
- El problema de la fecha de vencimiento. Uno de los mayores problemas de inscripción de moratorias COVID fue la discordancia entre la fecha de vencimiento que se señalaba con la que resultaba de los asientos registrales más la moratoria. Son muchas las moratorias no inscritas por este motivo (circunstancia que a nadie beneficia). Casi siempre la discrepancia se debía a que se había realizado alguna amortización parcial que no constaba en escritura ni en la inscripción. Sería absurdo imponer el coste de novaciones en cada amortización parcial. Aunque podría defenderse que esta aclaración no está en el ámbito del RDl por economía procedimental y porque normalmente no se inscriben, para evitar el problema, cabe dos soluciones
- O no indicar la fecha de vencimiento final
- O indicar la correcta señalando que si discrepa de la que resultaría del Registro más los meses de suspensión, prevalezca la indicada por tener su origen en amortizaciones parciales anticipadas que modificaron la fecha de vencimiento (proponemos que se siga esta porque la anterior a nadie beneficia).
Finalmente, puede plantearse si debe aclarar la situación de préstamos con varios deudores.
- El problema de la pluralidad de deudores. Se soluciona uno de los problemas de las moratorias COVID cuando habiendo varios deudores solo uno pedía la moratoria. La norma señala que en este caso basta que lo pida un deudor «siempre que a la entidad acreedora no le conste la oposición a la solicitud formulada por uno o más del resto de los deudores principales de forma expresa y por escrito con anterioridad a la fecha de la concesión». Siendo así, de nuevo se plantean dos soluciones
- O limitarse a indicar que existe una petición de un deudor
- O indicar que el deudor que lo pide (sea uno o varios, pues del Registro no resulta el número de deudores), está legitimado, sin haberse producido oposición alguna conforme al art. 34 in fine.
– Liquidación de impuestos exenta. Si no se consigue que se diga que es innecesaria.
– Presentación.
– Inscripción.
– Pago de aranceles y gestiones.
– Remisión de copia (en su caso, mediante CSV) y justificación de costes soportados.
No existe plazo para la autorización de la escritura o su inscripción.
8. EFECTOS
Tres meses: ni capital ni intereses
Nueve meses: solo intereses.
Si hay Avales ICO (37.3) como el plazo límite puede afectar, se recalcula el principal de las cuotas para ajustar.
Los efectos como hemos dicho se extienden a fiadores, garantes e hipotecantes no deudores, pero con el derecho a pedir excusión de los bienes del deudor, durante la suspensión.
Los préstamos hipotecarios novados conservan el rango.
Cabe pactar, además, una novación, en cuyo caso se aplican las reglas ordinarias.
9. ASPECTOS NO SUJETOS A CALIFICACIÓN NOTARIAL NI REGISTRAL
Ni notarios ni registradores tienen encomendada función de control de la obligación de comunicación por la entidad acreedora al BdeE (art. 36.2). Conviene recordarlo porque con motivo de las Moratorias Covid aisladamente se exigía una mención a la comunicación en alguna población.
Tampoco les compete el control que exigen los arts. 38 y 39.